李增刚+董丽娃

摘要：公共利益在本质上是个人利益的加总，在个人利益不能够总是完全一致的条件下，公共利益只能够在立宪层次上实现，公共利益的判断需要进行成本收益计算。中国土地征收补偿制度需从不同角度加以完善，在程序上，由人民代表大会或者听证会来界定土地征收是否符合公共利益；在补偿上，把补偿作为征收的前提条件而不是附带条件，制定补偿确定的原则条款；在效率上，引入成本收益分析，具体分析每一项土地征收的成本和收益。

关键词：公共利益；阿罗不可能定理；立宪经济学；公平补偿

中图分类号：F321文献标识码：A

文章编号：1000176X（2014）07007808

一、引言

公共利益是土地征收的基本前提，即只有当被征收土地的使用满足公共利益这个前提时，国家或者政府才可以行使土地征收权。虽然各国家对这一前提的法律规定不完全相同，比如美国称为“公共使用”、德国称为“公共福利”或者“公共福祉”、日本称为“公共福祉”、法国称为“公用”、俄联邦称为“为国家或自治地方需要”，但是都强调土地不能够被国家或者政府随意征收或者征用。中国也将公共利益作为土地征收或征用的前提。目的是避免国家滥用征收权，最早是在1954年《中华人民共和国宪法》（后文简称《宪法》）中将公共利益作为土地征收的前提条件；后来在1982年《宪法》中规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”，在2004年《宪法》修正之后修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。在中国的《中华人民共和国物权法》（后文简称《物权法》）、《中华人民共和国土地管理法》（后文简称《土地管理法》）中也都明确将公共利益作为土地征收的前提条件。

虽然各国家都将公共利益作为土地征收的前提条件，但是对公共利益尚没有确定的内涵及清晰的界定。各国家对公共利益这个前提条件，有的国家采用列举法，罗列各种符合公共利益的情况，如日本；有的国家采用概括法，只给出一个笼统的原则，如美国；还有的国家列举法、概括法并用，给出某些符合公共利益的情况，再给出一个笼统的条款，标明还有许多未列举的其他情况也可能符合公共利益。但是，无论是采用哪种方法都没有从根本上解决“什么是公共利益”或者“公共利益是什么”的问题，因为列举法虽然列举了符合公共利益的各种情况，但是所列举的情况能否得到公众的认可、能否穷尽各种情况、出现了新的情况怎么办等无法解决。概括法面临着公共利益可能被随意界定的问题，在理论界，对公共利益的界定存在各种各样的观点，没有或者难以达成共识，其中“公共”一词就面临着争论，以至于有学者明确提出，“公共利益”这个词本身就是模糊不清的，根本没法界定。但是，既然各国家都将公共利益作为国家行使征收权的依据，那么就不可避免地面临着公共利益的争论，就需要解决这个问题。对公共利益已有的理论探讨主要是由法学领域学者完成的，很少有经济学角度的研究。本文利用公共选择理论、立宪经济学等理论工具，从两个方面解释了公共利益：一是从立宪经济学角度强调公共利益只能够在立宪层次上实现，是不确定主体的不确定大小的利益。二是从效率角度强调公共利益的成本收益计算，并非所有的公共使用都符合公共利益这个前提，只有收益大于成本时才符合。中国未来的土地征收制度改革需要从这些方面入手。

除第一部分引言外，全文分为四个部分：第二部分利用公共选择理论讨论个人利益如何加总成公共利益；第三部分从效率角度讨论公共利益，将补偿作为公共利益的唇齿条款；第四部分讨论中国土地征收补偿制度公共利益条款的完善；第五部分是全文的结论及有待进一步研究的问题。

二、从个人利益到公共利益：阿罗不可能定理及其可能的突破

董丽娃和李增刚[1]指出，公共利益是一种公共产品，是公众的利益而不是某个个人的利益，它不同于私人利益。既然公共利益是公众的利益，而公众是由单个个人组成的群体，那么公共利益与个人利益是什么关系？公共利益是超越于个人利益之上还是个人利益的加总？

（一）从个人偏好到社会偏好：阿罗不可能定理视角的个人偏好加总及存在的问题

个人利益是个人偏好的实现，社会利益是社会偏好的实现。Arrow[2]在1951发表的《社会选择与个人价值》中证明了不存在一种机制能够将个人偏好加总成为社会偏好，被称为阿罗不可能定理。其实，早在阿罗之前，孔多塞就证明了这一点，被称为孔多塞悖论。例如，一个社会中有甲、乙、丙三个人，有三个候选方案A、B、C供选择。甲的偏好序为A>B>C，乙的偏好序为B>C>A，丙的偏好序为C>A>B，按照多数票原则来投票，可能产生的结果为A>B>C>A>B>C……的无限循环。这就是说，即便按照多数票原则也无法将个人偏好加总成为社会偏好，更不要说按照一致同意原则了。因为按照一致同意原则，加总成的社会偏好应该与每个人的偏好序至少不冲突，因此，只要个人的偏好不一致就不可能加总成为社会偏好。这表明，只要个人利益存在冲突或者不一致，那么在个人利益基础上就不可能形成社会利益，也就不可能形成所谓的公共利益。不过，如果所有个人的利益都一致，在个人利益基础上形成社会利益或者公共利益就不仅可能而且可行。只可惜，个人利益完全一致的情况很少能够出现，而且即便个人都能够从某项事物中得到正的利益，利益还可能存在大小的问题，这也会导致相对利益冲突。最后通牒博弈就表明，即便两个人都可以得到好处，如果两个人所得到的好处存在较大差别的话，合作也不能够达成。如果阿罗不可能定理成立，那么“公共利益”就不能够成立。不过，阿罗不可能定理是一个静态的、确定的个人利益基础上证明的结果，如果考虑到布坎南[3]对决策的操作层次和立宪层次的划分以及个人利益的不确定性和不确定个人的利益问题，可以找到一种一致同意的机制把个人偏好加总成为社会偏好。

（二）从操作层次到立宪层次：公共利益是立宪层次上个人利益的加总endprint

布坎南[3]开创并发展的立宪经济学将人的行为分为操作层次和立宪层次，这为我们突破阿罗不可能定理奠定了基础。

阿罗不可能定理是在既定规则下进行选择或者即便是对规则的选择也是在规则选择的规则下进行选择，这是既定规则下操作层次的问题。既然在既定规则下个人之间可能存在利益冲突，那么能否突破既定规则的限制，考虑既定规则选择的规则，甚至考虑既定规则选择规则的选择规则。当规则不确定时，个人利益的冲突虽然仍然存在，但是受益者或者受损者是不确定的，每个人都可能成为受益者或者受损者，从而可能在规则上实现一致同意，这不是消除了个人之间的利益冲突，而是通过对既定规则的突破，实现规则之选择规则层次（即立宪层次）上的一致同意。例如，在一个没有规定能否吸烟的封闭车厢中有多位乘客，有的乘客喜欢吸烟，有的乘客厌恶吸烟，大家需要对该车厢是否允许吸烟进行决策。很明显，该决策涉及到大家的共同利益，属于公共利益。但是，由于各人对吸烟的态度不同，除非所有人都吸烟或者都不吸烟，否则个人利益与公共利益始终存在冲突。在这个决策中，如果大家相互不认识，也不知道谁吸烟谁不吸烟，不知道有多少人吸烟多少人不吸烟，那么按照简单多数票规则或者任何规则都有可能达成决定，因为存在结果的不确定性。但是，如果每个人都相互认识，并且都知道谁吸烟谁不吸烟、有多少人吸烟多少人不吸烟，那么通过简单多数票规则达成决定就不可能，因为占少数的一方知道自己的利益肯定会受损，成为受害者，当然不愿意按照这种规则来决策。这时，就需要对决策的规则达成一致，或者对决策规则的选择规则达成一致。决策规则上有很多种，例如，多数票决策规则、特定多数票决策规则、决斗决策规则等，任何一种决策规则都会产生一个特定的结果，但是如果通过对该层次决策规则之选择规则的设定，例如，通过在这三种规则中抓阄，使得任何一种规则都有可能成为决策规则并且概率相同，那么该决策规则的选择规则就容易获得通过。在这个层次上达成一致同意，避免了个人利益与公共利益的冲突，可以达成公共利益。所以，按照布坎南的立宪经济学，当在操作层次不能够形成公共利益或者不可避免地存在个人利益与公共利益的冲突时，可以在立宪层次上实现公共利益，即通过可能产生不确定结果的规则选择或者规则选择规则的选择，实现个人利益在立宪层次上的一致。

（三）公共利益：不确定个人利益的加总

公共利益是个人利益的加总，但又不同于个人利益的简单加总。之所以说公共利益是个人利益的加总，是因为公共利益最终要通过个人利益来实现，如果公共利益无助于个人利益的实现，那么公共利益也就没有意义了。但是，公共利益并非个人利益的简单加总，因为在很多时候或大多数情况下，公共利益并非与个人利益同时出现或者灭失。例如，在农村土地集体所有制下，某个地方土地的改造、升值等当然是该地农民的公共利益，但是它并非因为某个农民的外迁、死亡等而灭失或者下降，单个农民也不会因为外迁、死亡等而必须从公共利益中得到补偿；新的农民或者集体成员的加入可以从中受益。它类似于一种凭借成员权可以获得的收益，但并非一定可以从中获得收益。这就像Fischel所指出的，“分区制建立了事实上的地方产权”[4]，换句话说，地方公共产品是有产权的，只不过产权是属于该地方全体居民的，而该地方的全体居民并非固定不变，原居民迁出、新居民迁入，迁出的居民将不再是享有公共产权的一员，而新迁入者却会成为享有公共产权的一员。所以，公共利益虽然是个人利益的加总，但是并非固定不变的个人利益的加总，而是不确定个人利益的加总。

为了进一步阐明这一点，本文利用公有和共有的差别详细分析。静态地看，公有实际上就是共有，例如，农村土地的集体所有就是全部集体成员的共同所有，是某个时点上所有集体成员的共同所有。动态地看，公有不同于共有，因为公有的成员并非完全确定不变，而共有的成员是固定的。还是以农村土地的集体所有为例，农村集体所有的土地是不变的，然而成员却可能变化，村民的外迁、死亡意味着作为集体经济一员的成员权退出或者灭失，那么该村民在外迁或者死亡后将不再是集体经济成员，也就不再是集体所有的共有者；而出生、迁入意味着作为集体经济一员的成员权形成或者出现，获得集体经济成员身份，成为集体所有的共有者。对于通常意义上的共同所有来讲，共有成员的身份是不变的，不存在成员权的问题，即使共有成员死亡，其继承人也可以获得共有继承权。但是，对于农村土地集体所有来讲，如果某个集体成员死亡，那么其对土地的承包权也应该随之消失，而且其子女并不能够继承其承包权，许多地方对农村集体土地的“减人减地、增人增地”的政策调整就表明了这一点。这里，可能会引起的一个误解是，许多地方实行的“减人不减地、增人不增地”政策和中共中央在十七届三中全会以来所强调的“现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”是否意味着集体经济成员在退出或者死亡之后仍然拥有土地承包权，新生或者新迁入者没有土地承包权呢？并非如此，因为“减人不减地、增人不增地”或者土地承包关系的稳定和长久不变强调并非成员的承包权不变，而是土地的承包经营权稳定或者承包合同稳定，目的是促进有效开发利用。再以N个人A1、A2……AN共有和同样这N个人组成的集体的公有的差别来说明该问题。N个人共有，表明N个人都是所有者，共同拥有且共同受益，是N个人所组成的集体的公有。静态地看，就是这N个人的共同所有，与N个人共有没有差别。然而，动态地看，当其中的某个成员Ai死亡或者退出的时候，两种情况就出现了差别。对于前者，Ai死亡，其继承人获得继承权；Ai退出，他要凭借共有获得补偿；AN+1加入，N个人共有就变成为N+1个人共有，加入者需要付费或者承担1/（N+1）的共有成本。对于后者，Ai死亡，其成员权消失，继承人不能够获得继承权；Ai退出，其成员权随之消失，他可能获得补偿也可能不会获得补偿；AN+1加入，变成为N+1个人所组成集体的公有，可能需要支付成本也可能不需要支付成本。所以，公共利益从本质上仍然是个人利益的一种实现形式，但是作为公共利益受益者的个人是不确定的，个人从公共利益中获得的收益大小也是不确定的，而且并非平均或者总是稳定不变。endprint

三、征地补偿与公共利益的效率标准

国家或者政府进行土地征收是一种广义上的土地交易，只不过交易的主体一方是作为被征地者的公众，另一方是作为征地方的国家或者政府。那么，为什么必须由国家来行使土地征收权？既然国家行使土地征收权以公共利益为前提，那么，公共利益与被征地者之间的私人利益是什么关系？

（一）国家行使土地征收权节约交易费用

土地作为一种稀缺资源，数量有限，不会随着价格上升而供给增加。作为人类活动的载体，土地不可或缺。无论是建设住宅、工厂还是修建公路、铁路、医院和学校等基础设施，不仅需要土地，而且对土地位置的选择往往有不可替代性，易出现区位垄断性。在所需要的土地非常多或者涉及到的土地被征收方非常多的情况下，如果土地使用者与每家每户土地被征收方进行谈判，要么不可能，要么成本将非常高。主要原因在于：一是逐一谈判不可能，可能会出现“敲竹杠”现象，即后谈判者要价高于先谈判者，甚至高出很多，越是后谈判者要价越高，使交易难以达成。二是谈判的交易成本很高，可能会高到把交易成本计算在内时，土地的开发利用将不划算。因此，各国家都把强制取得被征收人土地的“征收权”作为国家的一项重要权力，而且是只有国家可以行使的最高权力，美国将其称为Eminent Domain（最高权力）就说明了这一点。

（二）从帕累托效率到卡尔多—希克斯效率：以补偿作为土地征收的前提

土地征收是对土地这种稀缺资源利用的重新配置，效率是资源重新配置的前提。在经济学上，效率有两个标准：帕累托效率和卡尔多—希克斯效率。帕累托效率是指这样一种状态，在不使任意一个人福利减少的情况下，无法通过资源的重新配置提高另一个人的福利；卡尔多—希克斯效率是指这样一种状态，通过资源配置让一个人的福利增加时使另一个人的福利减少，且福利增加者增加的福利大于福利减少者减少的福利，并对福利减少者进行补偿后使其福利至少不减少。帕累托效率和卡尔多—希克斯效率之间的差别在于卡尔多—希克斯效率可以通过补偿来实现，即通过补偿机制使得利益受损者的利益至少不减少，而利益增加者获得收益。由于卡尔多—希克斯效率比帕累托效率更容易实现，因而更具有可操作性。正如波斯纳所指出的，“经济学中具有可操作性的效率定义不是帕累托效率。当一位经济学家在谈论自由贸易、竞争、污染控制等其他政策或者状态是有效率时，他十有八九是指卡尔多—希克斯效率”[5]。因此，在土地征收中，可以通过补偿土地被征收者，在实现公共利益的同时至少使其利益不下降。这样，公共利益除了作为土地征收的前提，至少还表明土地的使用在被征收后将比被征收前具有更大的价值，即被征收土地能够产生或者带来的公共利益至少不比原来使用能够产生的利益小。如果被征收的土地归一个农民使用的话，公共利益至少不低于给单个农民带来的收益；如果被征收的土地归多个农民使用的话，公共利益至少不低于给这些农民分别带来的个人收益或者集体收益之和。否则，土地的征收就是没有效率的。为了不至于使土地被征收者的利益受损，对被征收土地给予的补偿至少要不低于土地能够给被征收者带来的收益，这是土地被征收者同意土地被征收的必要条件，否则，土地被征收者的利益将受损。即公共利益就应该在补偿了土地被征收者的收益之后还有剩余，否则，公共利益就低于土地被征收者从土地中得到的收益。考虑到土地的开发利用将会产生直接成本，还可能由于改变土地用途产生对环境等的破坏，造成间接成本，公共利益至少要不低于给被征收者的补偿加上开发利用的直接成本和环境破坏等的间接成本。对土地被征收者来说：

土地征收补偿≥土地收益（1）

对于征收土地的国家或者政府来说：

公共利益≥土地征收补偿+土地开发利用的直接成本+环境破坏等的间接成本（2）

把式（1）代入式（2）得到：

公共利益≥土地收益+土地开发利用的直接成本+环境破坏等的间接成本（3）

或者是：

公共利益-土地收益≥土地开发利用的直接成本+环境破坏等的间接成本（4）

如果考虑到公共利益、土地收益、土地开发利用的直接成本和环境破坏等的间接成本的长期性或者在未来数期发生的话，那么将式（1）到式（4）进行折现；如果考虑到土地被征收者不是一个而是许多个的话，那么将每个土地被征收者的土地收益进行加总即可；如果考虑到公共利益的发生和形成存在不确定性，则要考虑公共利益的概率分布，用期望值与土地收益或者土地征收补偿的成本进行比较。

1公共利益不低于土地收益

土地征收补偿至少不低于土地收益，这是土地被征收者同意土地被征收的必要条件，否则意味着土地被征收者的利益受损。但是，土地征收补偿以土地收益为底线并不意味着土地被征收者只要得到与土地收益相当的补偿就会满意或者同意，因为会出现卡尼曼等所提出的“价值衡量的不对称现象”[6]，即人们对失去的土地的评价往往会高于在市场上购买同等数量的土地所愿意支付的价格，这个现象可以通过以下三个方面加以解释：一是禀赋效果，即人们对失去的财产索取的价格往往要高于获得等量财产所愿意支付的价格。二是现状偏见，即出于对当前拥有的财产的偏好，导致人们既不愿意出售也不愿意购买。三是厌恶失去，即人们对于失去财产的效用牺牲要大于取得等量财产所获得的效用。

公共利益至少不低于土地征收补偿，公共利益其实就是土地未来使用能够产生的价值。只要土地未来使用能够产生的价值大于土地征收补偿，土地征收后重新配置使用对土地征收者才是划算的，否则土地征收就没有必要。这个条件要求国家或者政府在征收土地时要计算土地征收后能够带来的收益和征收补偿（即征收者需要承担的成本），这在一定程度上可以避免土地被不受约束地征收。

2土地征收公共利益的受益者承担土地征收补偿

土地既然是为公共使用或者公共利益而征收的，那么，公共使用者或者从公共利益中受益者应该成为土地征收补偿的承担者，因为只有土地的使用者或者土地使用的受益者能够确切知道从土地使用中得到的收益，其承担土地征收补偿这一成本才能够计算收益是否大于成本，才能够避免受益者与成本承担者不一致可能导致的土地征收权被滥用。这里可能会有两种情况：endprint

一是国家或者政府直接使用，那么国家或者政府应该成为直接的土地征收补偿者。按照社会契约论的国家观，国家是人民达成的契约，其对土地的使用是为了国家的利益或者人民的利益，既然如此，税收理应成为土地征收补偿的来源。例如，国家建设道路，那么道路对所有人都有好处，如果是免费的普通公路，则所有人都是受益者，成本只能由纳税人承担；如果是国家建设收费的高速公路，那么高速公路未来的使用者为受益人，其缴纳的通行费应成为征地补偿的来源。

二是国家或者政府不直接使用，而是转让给私人进行公共使用或者公共利益的开发和建设，那么获得土地转让的私人应该成为土地征收补偿费用的承担者。私人进行公共使用或者公共利益的开发和建设包括很多种，例如，由企业承担的高速公路建设项目，因为可以通过经营高速公路获得利润，所以企业应直接承担土地征收的补偿费用；使用高速公路的消费者作为受益者缴纳高速公路的使用费，间接承担土地征收补偿费用。再例如，国家或者政府征收土地之后用于一家工厂的建设，因为这家工厂在赚取利润的同时将会为该地带来税收、就业和经济发展，那么，这家工厂赚取的利润中要有一部分作为土地征收补偿费用，税收、就业和经济发展是对整个地区带来的收益，由地方政府以财政支出来承担一部分土地征收补偿费用。

（三）征收补偿与公共利益作为唇齿条款

李蕊[7]指出，征收补偿通常与公共利益作为土地征收的唇齿条款，是征收的前提条件，美国规定“非有公正补偿，不得征收私有财产”；德国规定“财产征收，惟有因公共福利，根据法律，方可准许之。除了联邦法律有特别规定外，征收必须给予适当补偿，有关征收之争讼，由普通法院审判之”；缪青和朱宏亮[8]指出，日本规定“通过合理的补偿，可以将私有财产用于公共需要”；王名扬[9]和张莉[10]指出，法国规定“公有征收必须要实现补偿”。各国家对于补偿标准原则的规定虽然不同，例如美国、德国和加拿大明确规定为公正补偿，日本为相当补偿或者完全补偿等，但是具有共性的一点是各国家的土地征收不仅要满足公共使用或者公共利益，而且还必须以补偿为前提。以征收补偿为前提，一方面是为了保护私有财产的需要；另一方面是通过补偿明确公共利益能否超过土地被征收者的个人利益，即判断资源的配置是否实现了优化。这样，公共利益就不再是一个空洞的说辞，而是必须以超过土地被征收者的个人利益为基础，否则征收人或者土地的实际使用者就不会征收。

总之，让国家或者政府行使土地征收权是为了降低交易费用，实现资源的最优配置。从经济学的角度看，土地征收的公共利益要满足效率标准，公共利益首先要满足卡尔多—希克斯效率，然后通过补偿实现帕累托效率，以补偿作为公共利益的唇齿条款，可以在一定程度上限制公共利益的滥用。

四、中国土地征收中“公共利益”制度完善的建议

中国的《宪法》、《物权法》和《土地管理法》等都明确指出，土地征收以“公共利益”为前提。《宪法》第十条第三款明确指出，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”；《物权法》第四十二条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”；《土地管理法》第二条规定，“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”。但是，这些法律并没有对公共利益进行解释或者列举，直到2011年国务院令第590号《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条才列举了部分公共利益的情况。不过，需要注意的是，《国有土地上房屋征收和补偿条例》是关于国有土地上房屋的征收与补偿，不是针对土地征收的的立足点是国有土地上的房屋，而非土地。当然，一个国家对公共利益的规定或者列举在不同的法律中不应该存在差别。虽然中国对土地征收中的公共利益未做详细或者明确规定，但是以违背公共利益为由对国家或者政府的土地征收进行的诉讼案件尚未出现，对此有两种可能的回答：一是中国土地征收中的诉讼案件不被受理。二是中国的土地被征收者还没有“公共利益”的概念，大多数人考虑的只是自身利益是否受损，土地被征收者主要关心的是补偿问题，而没有人关心征收是否满足公共利益前提。针对土地征收所引发的问题主要集中于征收补偿上，最多就是强调为“公共事业”进行的征收和为“商业开发”进行的征收的补偿标准应该不同。我们在调查中发现，几乎所有的土地被征收者在讨论土地征收补偿问题时都抱怨土地征收补偿标准太低，只有一个土地被征收者谈到了修路架桥征收土地和建设商品房征收土地的补偿标准应该不同的问题。可以肯定的是，没有人对征收是否符合公共利益前提提出质疑。也有学者[11]曾经研究了“公益征收”与“非公益征收”特别是非公益征收的补偿问题。既然如此，是否可以得出中国土地征收补偿中的关键问题不是公共利益的问题而是补偿标准的问题呢？是否可以得出研究公共利益问题没有意义呢？笔者认为，并非如此。根据前文的分析，土地征收中的公共利益并非一个孤立的概念，要与征收补偿结合起来考察，并通过充分公正的补偿避免、降低“伪公共利益”或者“假公共利益”的土地征收，即表面上符合公共利益实际上不符合公共利益的土地征收。《宪法》、《物权法》和《土地管理法》等关于土地征收的条款虽然有公共利益的内容，但是可以在补偿的重要性、补偿的原则和公共利益确定的程序三个方面加以完善。

（一）土地征收补偿应该作为前提条件而不是附带条件

中国土地征收的相关法律法规都有关于补偿的条款，而且规定了补偿的范围或者标准问题，例如《土地管理法》第四十七条。但是，在措辞或者语言上，相对于美国等国家的规定要弱得多。中国《宪法》和《土地管理法》的相关条款是先强调“土地征收或者征用”，然后才规定“并给予补偿”；而美国《宪法》第五修正案的条款是“没有公平补偿，不得为公共使用而征收私有财产”。可以看出，中国的法律把“补偿”放在了附带条件的地位——土地征收后给予补偿；而美国的法律是把“补偿”放在前提条件的位置——没有公平补偿不得征收。endprint

土地征收补偿不仅不是可有可无的，而且还是土地征收的重要前提条件。一方面补偿与公共利益原则同样重要，没有补偿就不得征收其他主体（个人或者集体）的私有或者公有财产或者产权；另一方面只有把补偿考虑在内时，即是否符合公共利益原则才能够得到判断，因为补偿总额至少不低于个人利益的加总、公共利益至少不低于补偿总额才符合土地征收的效率原则。所以，土地征收中补偿是前提条件而不是附带条件，是与公共利益并列的唇齿条款。

（二）补偿的原则：“公平补偿”以公平补偿作为补偿标准确定的基本原则

中国的《宪法》、《土地管理法》等只给出了“并给予补偿”的规定，至于补偿按照什么标准或者原则并没有加以规定。《土地管理法》第四十七条指出，“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿”，这一规定通常被视为确定土地征收补偿标准的依据，所以，中国的土地征收补偿标准是按照被征收前三年平均年产值的倍数来确定的。

美国土地征收补偿的原则是“公平补偿”，即按照公平市场价值来确定。它不是由征收方或者被征收方单方确定，而是首先根据双方的谈判情况来确定，如果双方无法达成协议，就根据双方单独聘请的评估人进行评估的价格来确定，而评估人主要依据比较销售法（即根据同一区域内最近一次土地买卖的价格来确定）、收入资本化法和公平投资回报标准法来确定价格[11]。当然，这里不是强调美国的补偿原则是最优的，因为公平补偿原则也经常受到质疑，例如，到底什么是“公平”，正像美国联邦法院大法官霍姆斯所说的，“所有人所失去的并不是征收者所得到的”。但是，美国的做法至少表明，征收者或者被征收者都不能够单独确定征收补偿标准，征收者和被征收者是公平的、平等的，双方都有讨价还价的能力。

补偿的原则涉及到补偿标准的确定，由于中国的《宪法》、《物权法》等没有涉及土地征收补偿的原则，所以《土地管理法》沿用了自20世纪50年代以来所采用的按照原用途进行补偿的条款。确定以公平补偿作为土地征收补偿的原则，无论是公平补偿、合理补偿还是完全补偿还可以再讨论，但是无论哪种原则都可以实现两个目标：一是不至于使补偿标准太低。二是不会使补偿让被征收者看做一种福利而不是土地被征收的对价。这样，既可以避免压低征收补偿标准损害被征收者利益，又可以避免土地被征收者漫天要价使得公共利益不能够实现。

（三）公共利益确定程序的完善

公共利益并非列举所能够涵盖，也并非所有符合公共利益列举情况的土地征收都被认可。其实，对于某项土地征收是否符合公共利益，程序才是最为重要的。在中国，土地征收的决策是由县级人民政府做出或者实施，根据不同情况需要国务院或者省级（包括省、自治区和直辖市，后文简称“省级”）人民政府批准。既然征收是由地方政府决定并实施的，那么地方政府自然就是公共利益的确定者。所以，地方政府为了发展工业和旅游业、为了建设新城区等都可以征收土地。虽然没有土地被征收者对土地征收是否符合公共利益前提提出质疑，但是现在没有不代表将来没有，且当前最为集中的问题表现在土地的浪费严重。最关键的原因在于对地方政府的土地征收是否符合公共利益没有约束或限制，这实际上可以通过地方“两会”或者“听证会”制度来解决。这就造成地方政府既是土地征收者，又是公共利益的确定者，从而可以以公共利益的名义随意征收土地。要改变这种状况，必须完善公共利益确定的程序，可以通过人民代表大会或者听证会制度来解决。

1人民代表大会制度

在美国，土地征收的决策是由地方立法机关做出的。一项土地征收是否符合公共利益，是由地方议会决定的，所以即便是存在关于公共利益的诉讼，各州高等法院或者联邦最高法院一般都不会推翻地方议会做出的决定，所以通过对1954—1986年有关公共使用的诉讼案件的分析可以看出，联邦最高法院受理的17个案件都主张征收权的行使合宪，州法院受理的236个案件中有84%主张征收权的行使合宪，这个比重从1986—2003年没有发生太大变化[12]。

与美国的议会相对应，中国实行人民代表大会制度，各级人民代表大会每年召开，通过地方人民代表大会决定土地是否征收、是否符合公共利益，而不是行政领导一个人或者少数人决定，这可能会在一定程度上避免土地被滥征滥用。从理论上讲，如果人民认可人民代表大会制度，那么就应该认可人民代表大会制度下做出的征收决定。然而，中国各级地方政府的人民代表大会的代表不是人民直接选举出来的，这一点与美国的地方议会不同。需要强调的是，这种做法虽然不能够从根本上解决土地征收中的公共利益问题，但是能够在一定程度上限制或者约束地方政府的行为，到底在多大程度上限制或者约束还依赖于地方人民代表大会在多大程序上可以限制或者约束地方政府。

2听证会制度

在土地征收中，听证会制度是许多国家所采用的，例如日本。在中国土地征收的法律法规中，也有听证会制度的规定，但是不是在土地被征收前举行听证会，而是在土地征收决定做出之后确实有必要的对征收补偿举行听证，但主要是对土地征收补偿标准的听证，对公共利益的听证没有规定。但不是对公共利益进行听证，而是在地方政府已经决定进行土地征收后，如果被征收方对土地征收补偿方案不满意并且要求举行听证会的，才组织举行听证会。在土地征收中最早提出“听证”的是在中国土地征收的法律法规中，已经有听证会的规定。最早在2004年的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》中提出，“确有必要的，国土资源部门应当依照有关规定组织听证”；之后国土资源部下发了《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》，规定在征地方案和征地调查之后可以组织听证；在地方法规中，以山东省和济南市为例，山东省在2011年的《土地征收管理办法》中规定，如果被征收人对征地补偿安置方案有异议，可以组织听证；济南市在2010年的《土地征收管理办法》中规定，如果村集体对征地补偿安置方案有异议，可以组织听证。这些都表明，听证会所针对的是土地征收补偿安置方案，而不是针对土地征收是否满足公共利益。endprint

董丽娃和李增刚[1]提出，土地征收中采用听证会制度确定公共利益可以解决两个方面的问题：一是是否符合公共利益由听证会通过投票来表决。二是听证会制度本身得到认可。为了使得听证会取得公信力，还需要就听证会本身的参加人员进行规定，听证会应该由政府官员（征收方）、上级土地管理部门、人大代表、政协委员、专家学者、当地居民（除被征收者之外的可能从公共利益中受益者）和被征收者等组成，既有利益相关者，也有独立的第三方，还有上级主管部门。通过听证会来确定土地征收是否符合公共利益，也主要是为了在程序上使土地征收得到被征收者的认可。

（四）以成本收益分析作为公共利益确定的基础

土地征收是否符合公共利益并非像列举公共利益的做法一样总是完全不变化，而是根据土地征收公共利益的大小、被征收者的私人利益以及相关的建设成本、环境成本等来确定，需要从整个社会的角度进行成本收益分析。例如，修建一条道路，确定无疑的是道路肯定是公共使用，但是修建这条道路能够产生的公共利益是否足够大到必须修建呢？再例如，修建政府办公大楼当然属于公共使用的范围，但是所占用的土地面积是否就没有限制呢？是否必须在办公大楼前修建面积巨大的广场呢？从总体上讲，公共使用这个前提虽然没有问题，但是公共使用能够带来的效益是否大于修建的成本和土地被征收者的个人利益（之和）呢？有些项目可能未必是公共使用，例如建设工厂等，但如果能够促进当地的经济发展、带来税收和就业，具有很大的溢出效应，虽然土地的使用并非公共使用，因为其为当地带来的收益将有可能大于土地被征收者的个人收益加上建设成本和环境成本等，亦符合公共利益前提。所以，以成本收益分析为前提来讨论公共利益可能是一条有效的途径，至少符合经济学的效率原则。

为此，在每一项土地征收中，国家或者政府需要详细计算土地征收后用于新的目的时能够产生的公共利益大小，并且与土地被征收者的个人利益、可能的建设成本和环境成本等进行比较。国家或者政府就土地征收向人民代表大会、听证会或者上级政府等征求意见或者听证、获得批准时，必须就这些项目进行估算，甚至考虑可能存在的风险和不确定性。

1收益，即公共利益大小的计算。利益包括很多方面，经济利益可能只是一种，其他许多利益无法准确地用货币进行衡量，例如政治利益、文化利益等，然而并非完全不能够用货币来衡量，至少可以在一定程度上进行估算。实验经济学提供了一种思路，对政治利益、文化利益等非经济利益进行货币化估算，根据若干实验者的评价进行货币化。不过，需要强调的是，即便是经济活动，其经济利益或者收益如何也只能够进行估算，所以，无论是哪种利益都难以准确计算，只能够估算。如果考虑到公共利益产生的风险或者不确定性，还可以通过概率进行计算。无论哪一种做法，无非是要尽可能弄清楚在土地征收后的新用途所可能带来的公共利益究竟有多大。

2成本，即被征收者的个人利益加上建设开发成本和环境成本等。成本包括多个方面，最直接的成本就是被征收者的个人利益，可以直接通过征地补偿来体现。土地被征收之后的建设开发成本属于直接成本，可能造成的环境破坏、环境改变等属于间接成本。这些成本要尽可能详细地列出来，以便与收益进行比较。只有在收益大于等于成本的情况下，土地征收才是严格意义上符合公共利益的，否则即便是公共使用也不符合公共利益。所以，公共利益不能够一概而论，更不能够单纯地以公共使用来判断，而应根据成本收益分析，具体考虑公共使用所能够产生的收益与成本。这种做法是为了限制或者约束土地征收，特别是土地征收之后的滥用、浪费或者闲置不用等。不过，需要强调的是，这种做法也并非一定能够杜绝不符合公共利益的土地征收，但是在一定程度上可以起到限制作用。

五、结语

通过对土地征收中公共利益概念的分析，本文得出三点结论：

一是公共利益是一个立宪层次的概念，是不确定主体的不确定收益。在所有个体利益并非总能够完全一致的情况下，这是个人利益加总成为公共利益的唯一途径。

二是公共利益并非一成不变，并非所有的公共使用都符合公共利益，也并非所有符合公共利益的情形都是公共使用，需要以效率为原则进行成本收益计算。所以，在土地征收中，补偿应成为公共利益的唇齿条款。

三是中国的土地征收补偿制度需要从补偿、程序和效率三个方面加以完善。应强调补偿的重要性，把补偿看做征收的前提条件而不是附带条件；无论是公正补偿、合理补偿还是完全补偿，至少需要有一个原则为指导以公平补偿作为补偿确定的原则；完善确定公共利益的程序，可以借鉴其他国家的经验，通过人民代表大会或者听证会来确定土地征收是否符合公共利益前提；在公共利益的确定中进行成本收益计算，至少要对土地征收的成本和收益进行全面的大体估算。

公共利益是一个复杂的问题，即便是法治程度最高、经济最发达的国家在土地征收中也没有完全避免公共利益的争论，现实中存在公共利益的诉讼，学界存在公共利益研究的不同观点，本文仅从经济学、公共选择和立宪经济学角度入手进行分析，以期为研究公共利益提供新的视角。

参考文献：

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[3]詹姆斯·M布坎南，戈登·塔洛克 同意的计算——立宪民主的逻辑基础[M]陈光金译， 北京：中国社会科学出版社，2000

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[5]理查德·A波斯纳 法律的经济分析（上）[M]蒋兆康译，北京：中国大百科全书出版社，1997

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[9]王名扬 法国行政法[M] 北京：北京大学出版社，2007287-323

[10]张莉 法国土地征收公益性审查机制及其对中国的启示[J] 行政法学研究，2009，（1）：135-140

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[12]邢益精 宪法征收条款中公共利益要件之界定[M] 杭州：浙江大学出版社，2008

"Public interest" in Land Taking： Procedure，

Compensation and Efficiency

LI Zenggang1 Dong Liwa2，1

（1.Center for Economic Research， Shandong University， Jinan 250100， China；

2. School of Finance， Qilu University of Technology， Jinan 250100， China）

AbstractPublic Interest is essentially sum of individual interest. If individual interest of everyone isnt always coincident， public interest is only actualized on the constitutional level. The judge of public interest needs to calculate cost and benefit. The land taking and compensation institutions in China need improve as： （1） in procedure， pubic interest can be judged by local Peoples Congress or public hearing； （2） in compensation， compensation must be the pre-condition， not additional condition， and principle clause must be formulated； （3） in efficiency， cost-benefit analysis can be used， and the cost and benefit of every land taking project must be analyzed.

Key words： public interest； Arrow's impossibility theorem； constitutional economics

（责任编辑：徐雅雯）endprint