张原

一、侵权判定标准与授权标准一致性问题

判定是否构成对外观设计专利权的侵犯，认定标准是看被控侵权产品的外观设计与专利外观设计是否相同或者相近似，若是则构成侵犯外观设计专利权。这是目前司法实践中通行的侵权判定标准，但是这种做法是没有法律依据的，其正确合理与否法律上是一片空白，希望这能引起相关立法部门的高度重视，并能及早完善相关法律法规。笔者认为，外观设计授权标准与侵权判定标准在行为主体、行为目的和行为的侧重点上都有明显的不同，所以两者根本不能一致，但是这还需要通过立法或者解释来加以明确。另两者还有很大的关联性，因此在侵权判定时，应当适当考虑授权标准，尤其要考虑一项专利与现有设计之间的创新高度。

二、侵权判定主体中普通专业设计人员的引入

在现行的能找到的判断主体，不论是在外观设计授权，还是在外观设计专利侵权判定时，判定外观设计相同或者相近似的主体都是一般消费者。根据2010年版《审查指南》中对“一般消费者”的规定我们却只能推出它更符合“普通专业设计人员”这一概念，由于上述两条中的“一般消费者”的含义相同，则与外观设计整体保护模式相冲突，因为现行的外观设计保护以鉴别性为出发点，目的是防止伪造和混淆，如果让“普通专业设计人员”来判定是否相同或相近似，基本上不会有侵权行为发生，以他们的相关专业知识，一眼就能看出区别，这样不管是对专利权人还是对消费者都是不公平的。……