马月

一、我国现行外观设计专利侵权判定标准的特征及问题

2009年《解释》是我国外观设计专利保护入法以来，对外观设计专利侵权判定标准问题最为全面的一次修法行为。以2009年《解释》为范本，我国外观设计专利侵权判定标准的特征：

第一，我国外观设计专利制度以“混淆观”为立足点，难以与《专利法》立法宗旨相衔接。在外观设计专利侵权判定标准的范式内，由1999年公布在《最高人民法院公报》之“富士宝诉家乐仕案”确定的外观设计专利权乃是防止普通消费者混淆的审判准绳与《专利法》总则第一条“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造（外观设计），推动发明创造（外观设计）的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法”的立法宗旨南辕北辙。

第二，依据《专利法》第二款规定，外观设计专利权的权利要求范围被限定在公开专利文件的照片或图片中。但根据《解释》第十一条第二款“下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响”之（一）“产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位”，该外观设计专利权利划定原则规定即存在变通性：相对于“设计的易见部分”，一些显示在专利文件中细微的产品设计特征可能被法官排除在考察專利权利要求保护范围之外。

第三，依照《解释》第十一条第三款规定，“整体视觉效果无差异/无实质性差异”是我国判定外观设计专利侵权被控外观设计是否落入他人外观设计专利权保护范围的实质要件，但相关法律及司法解释均未正面解释该实质性要件的具体含义，第十一条第二款也仅从“设计的易见部分”及“区别于现有设计的设计特征”对“整体视觉效果”判断的做了侧面限制。《解释》对外观设计侵权判定标准实质性要件的含混解释，并未从根本上结束司法实务界对判断外观设计相同或近似方法的分歧。

《解释》的条文设计吸收了美国外观设计专利侵权判定标准的部分成果。“字面意思上，中国“整体视觉效果无差异/无实质性差异”几乎是美国“相同/实质性相同”的反面表达；普通观察者检验法之“施以一般消费者的注意力，两件外观设计相同之处达到了使该观察者在消费过程中误将其中一件错认为另一件”作为判断“相同/实质性相同”的可能性之一，虽在2009年《解释》中遭到了剔除，但在外观设计“混淆观”立足点主流思潮笼罩下，无论司法实践还是理论探讨仍以“混淆论”为外观设计侵权判定的主要标准。《解释》第十一条第二款之（二）“授权外观设计区别于现有设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征”也为类比美国外观设计专利侵权判定标准的“在先设计”概念或新颖点检测法提供可能。

二、我国外观设计专利侵权判定标准的可能性立法及条文设计

着眼于我国外观设计专利侵权判定标准的现实特点，在考虑如何构架出更为合理的外观设计专利侵权判定标准，应着重注意以下几点：

首先应当考虑“目的性”。由司法实践积累、比较法借鉴而来的我国外观设计专利侵权判定标准存在两个层面上的问题。宏观层面而言，是外观设计专利保护的立足点选择与外观设计作为专利权范畴之立法现状之不兼容；同时在微观层面，立法者并未把握外观设计专利的权利实质，导致具体法条在司法实际操作中的失灵，虽付诸努力，“混淆”的一再去留仍反映出立法者对外观设计专利侵权判定标准理论选择的不自信。因此，在修正外观设计专利侵权判定标准的制定法规则的可能情况下，必须从宏观及微观两个层面着手，将“混淆”牵引至外观设计专利侵权判定标准的正确位置上去。

其次注意“历史性”。从我国1979年第一部《专利法》诞生至今，《专利法》的立法宗旨并未产生大的变化，“鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展”是制定专利法的基本目的，2008的立法修正案仅是在此基础上加强了“人本主义”思想，要求将“保护专利权的人的合法权益”的立法精神在《专利法》第一条“立法宗旨”明确下来。须知“一般情况下，运用整体综合比对法有利于保护专利权人的利益，并会在一定条件下限缩社会公共利益的范围，而运用要部比对法有利于保护社会公众的利益，其结果会限制不正当竞争，更有利于社会公众行为的自由。”强调专利权人的权益保护，反映了专利立法未来可能限缩外观设计专利专利公共领域的抗辩可能性。因此，在修正外观设计专利侵权判定标准的制定法规则的可能情况下，还必须注意我国外国外观设计专利立法的历史性，保持外观设计专利保护的基本旨趣的同时，关注社会公共利益和个人利益间的平衡，关注“混淆说”延续与“新颖点”创新间的平衡，关注“整体观察”与“显见部分”的平衡。

最后关注“精简性”。简洁精练是立法设计工作的基本要求，外观设计专利修法、立法亦是如此。外观设计作为知识产权法保护的客体之一，具有“分殊化”特征，其同时可能受到著作权法、专利权法、商标法及反不正当竞争法等多法的重合保护，“在知识产权领域内，还没有哪一类可以可以像外观设计一样，能够跨越几乎所以的知识产权部门法，获得如此全面的保护”。有关外观设计保护的相关规定散落于各法及相关司法解释之中，专利法作为外观设计的最重要保护形式，不宜将修法内容“碎片化”，过度牵动过多的法律部门，而应当在满足“目的性”与“历史性”的前提下锤炼立法语言，尽量保持外观设计专利侵权判定标准相关规则的形式美感。