张恺源

摘 要：云计算产业是新兴发展的产业，重新定义了用户与软件、设备的关系，同时云服务也引起诸多法律问题。其中云服务商的市场垄断行为缺乏有效的法律规制，因我国《反垄断法》中没有云计算产业的相关规定，对云环境垄断市场语焉不详。我们需从《反垄断法》中作出相关规定，以维持我国云计算市场的正常运行。

关键词：云计算；竞争法；反垄断法

中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2014）07-0047-03

一、云计算法律问题现状

（一）云计算概述

个人计算机的普及与现代网络的快速发展，信息高速公路的建设，使得计算日益变得非集中化，网络业发展势头更加迅猛。当功能逐渐强大的互联网削弱个人计算机作用的同时，云计算的概念也孕育而生。云计算是基于互联网的计算方式，借助于此方式，共享的软硬件资源均可以按需求分配给计算机和其他设备[1]。一种可以将个人计算机中的数据与服务器的数据在互联网中实现交换、分析的技术，通过汇集各计算机资源，以共享的方式存在，并最终以逻辑上以整体的方式提供给用户。在由单机向联网发展转变的过程中，云计算也在逐步地壮大，现在可以初步窥见未来的发展趋势是云端结合的方式，用户通过用电脑、手机、平板等数字“端”设备接入“云”进行数据交换，通过远程数据传输实现远程信息处理。云计算的出现意味着用户可以不必在个人计算机端存储和处理数据，云服务商可以通过用户上载下载数据流量进行收费。

云计算的出现正在逐步地改变原先因个人电脑普及造成的数据处理碎片化现象，极大地提高了现在资源使用的有效性。云服务商为用户提供云计算服务，诸如GMAIL、云盘、QQ等第三方信息服务。我国多地政府已经意识到云计算的重要性，将云计算作为本地重点发展的战略项目，积极有效地促进我国云计算平台的发展。云计算环境中用户与服务商之间存在一种特别的信息服务关系，一方面用户不具有硬件设备而只拥有其使用权；另一方面是用户在云计算环境下生成的数据存储于服务提供商处，服务商对此数据具有控制权。[2]这种特殊的信息服务关系需要强有力的法律支撑，但是现行的法律在维护云计算环境下用户的隐私、数据安全方面较为薄弱，互联网处在飞速发展的态势下，滞后的立法也将极大地影响行业的发展，存在一定的社会隐患。所以对于云计算环境下的法律缺陷进行规整，也是完善我国云计算发展的必要之举。

（二）云计算的法律问题

云计算所牵涉的法律问题很多，主要表现在以下几个方面：

首先是数据问题。数据的安全保护是一个多方关注的问题，网络化进程的加速让一切信息均可以数据化并通过云计算的方式共享，而这种共享必然带来对于数据保护的需求。信息安全问题涉及到多方的利害关系，甚至上升到国家层面。近些年，大量数据泄露案件频繁发生，如阿里巴巴客户数据泄露，银行客户数据泄露，宾馆身份证登记数据泄露等等。有学者表示云计算的数据安全问题表现在两点：一是用户将数据上传至服务器中，服务器运营商可以随意处置用户数据，则用户的隐私数据将随便面临泄露的风险；二是云计算对安全体系是一种冲击，服务器运营商并不能识别用户上传数据的意图，假设某用户上传的数据是非法的有损国家安全的，也无法有效地阻止。综合而言，数据安全的法律问题主要分为两类：一类是缺乏有效的数据保护机制，我国尚未对云环境中人们的隐私保护作出相应的规定；另一类是云数据的法律地位，对于存储于网络服务器中的数据可否作为可靠有效的证据在法庭上证明某种事实，也就是网络证据在审判中的适用问题。云数据存储于网络云端，由第三方控制，容易伪造，篡改数据，在实际审判中存在信息外露的情况。云环境下对原先的数据保护、数据认可带来了极大的挑战，虽然此类问题早已出现，但是云计算的发展进一步地将其不安全的因素扩大。

其次是云计算对反垄断法的挑战。云计算处理数据的快捷方便，使得云计算服务作为信息服务改革的先锋力量，成为促进各国竞争力增长的关键影响因素。但是，云环境下所带来的挑战并不仅仅只是数据安全的问题，还包括对反垄断规制的问题。在云环境中，由于行业特殊性使得云环境中的限制竞争协议往往得到豁免。现阶段云计算商业模式已经形成了云计算服务业巨头，如百度、腾讯等。在云计算服务巨头谋求市场更多利益的同时也在不断研发新的技术，并存在垄断行为，排斥市场竞争。政府在云计算行业的垄断中也起到推波助澜的作用，保护主义的盛行使得云计算业垄断寡头出现，加速云计算行业的畸形发展。

再次是司法管辖问题。云计算的发展也带来了新的司法管辖的问题，因为在云计算环境下，企业与个人的数据存储于云服务器中，当出现司法纠纷需要采集电子数据证据时带来了挑战，在云环境中，数据证据存在信息篡改、取证较难、数据存放位置等问题。因为数据并不是存储在本地的服务器之中，这导致该数据可能处于第三方或者多方控制之下，数据真实有效性难以得到保证；另根据最高人民法院司法解释网络服务器、计算机终端所在地作为侵权行为地，因此云计算的问题还涉及到司法管辖的问题。

二、云计算下《反垄断法》适用研究

（一）我国云计算环境中的竞争问题

云计算服务中存在有多重服务、多重云服务商共同提供某种服务，这些服务集聚在云服务器中，形成规模化并实现共享。当这些信息实现共享后便会吸引更多用户，云计算平台用户规模达到一定规模后，也越容易吸纳开发者，建立于其云计算平台的产品也越多，便会吸引更多用户使用该服务，这也是马太效应中的“强者恒强”[3]。云计算产业中，一旦云计算服务在市场中占据优势地位，便会群聚用户，同时也会实现对用户的锁定，因为用户如果放弃该服务需要承担相应的代价（学习成本、人脉资源等）。网络服务商对于应用软件开发商滥用许可，对开发商作出及其严格的规定，一旦某开发商所开发的软件有损该服务商的利益便予以剔除。在我国，诸多的云服务商也是采取市场排除竞争的方式来确定本企业在市场中的绝对优势。

云计算环境的动态发展会导致市场中力量的集中，形成垄断。现阶段云计算市场下的垄断主要是平台型的产业垄断，而此类垄断也较为难以规制。双边平台型云计算产业给传统的产业规制及竞争政策带来巨大的挑战，因此双边型云计算产业也备受指责，主要集中在对双边型云计算产业的市场“垄断地位”，平台企业利用市场的垄断地位和对市场的控制力垄断市场定价，极大地损伤用户权益[4]。在云环境中占据主导地位的企业，凭借其对市场的影响力，操控定价，另加之政府的采购行为也极有可能影响云计算的市场的正常发展。对于云环境中的市场行为及特征，需要进行有效的法律规制解决现存的云环境下的垄断问题。

（二）《反垄断法》在我国云计算环境下的适用及问题

对于云环境中的垄断行为的确定需要从对其相关市场中入手，因为云计算产业的市场情况是依据市场发展、时间维度等而发生变化。在对云计算的市场界定后，首先来探讨关于我国《反垄断法》对云计算环境中的豁免适用情况。依据我国《反垄断法》对于横向、纵向垄断协议作出了禁止的强制性法律规范，但是对于混合垄断行为较为宽松。另外根据《反垄断法》第十五条的相关规定，在很大程度上对云计算产业的垄断行为进行了豁免。我国豁免制度上对于推进技术革新、提升企业竞争力、提高生产力、有利于公共利益、缓解结构矛盾等方面都进行豁免，云计算产业作为新兴产业也凭借其强大的优势实现豁免，主要体现在：（1）云计算产业对于推动我国信息化改革具有促进作用。可以提高现阶段政企所需要解决的关于信息共享、数据互通的问题，以低成本、高效率的形式解决我国信息化中的难题，推动信息化的进程。（2）提升我国企业创新力。企业可以利用云环境中的数据，对企业的产品内容进行调研调整，优化企业产线结构，提升企业创新力，缩短企业产品周转的期限，极大地调动企业生产能力。（3）缩减成本。在云环境下可以提高终端设备处理数据的能力，降低用户对于数据处理所需承担的成本。在云环境下，数据可以集中管理，整合资源，优化资源分配，实现成本的缩减。

对于云计算服务商所有可能产生市场支配的情况，需要及时有效地规制。云计算产业下事后干预较为棘手，当市场出现扭曲后，监管机构才找法律依据进行干预，此时让网络竞争效应回归正常是相当困难的。云服务中还需要注意的是强制搭售及排他性协议的问题，云计算服务商通过捆绑销售的形式推广企业自身的软件，通过对客户的锁定，强行要求客户使用自带软件。另外，云服务商还有可能利用排他性协议来确保自身企业在市场中长效占据有主导地位。捆绑搭售与排他性经营在云环境中无论是涉及云服务商亦或是其他开发商均会产生竞争法的问题。我国的移动服务商也存在此类搭售行为，比如移动定制机中捆绑有诸多软件，而这些软件绝大多数都是收费了，许多消费者在不知情的情况下，点进软件后会在后台利用发送短信等形式扣取用户的话费，导致用户的权益受到损失。

三、云计算法律问题处理

（一）我国云计算环境下反垄断民事诉讼制度的建立

对于云环境下反垄断的民事诉讼，首先需要对诉讼原告资格的确定。根据相关规定中表述可以看出，反垄断民事诉讼原告资格为因垄断行为受到损失以及合同内容等违反垄断法而发生的自然人、法人或其他组织。可以发现云计算环境中原告为受到因云产业垄断行为而受到损失的自然人、法人等，我国对于原告的确认采用了“损害”及“违法性”的标准。纵观西方国家对于反垄断原告资格确认，以最为具有代表示范作用的两个国家为例，美国采取的是“损害”的标准，而德国是“影响”的标准[5]。不过需要注意的是，2005年德国修改了其原告的规定，将范围扩大为一切受到垄断影响的主体。我国对于云计算产业的反垄断民事诉讼主体并没有做出明确的规定。

另一点是云计算环境下的证据取证的问题。在云环境下，诉讼方的原告与被告往往不处在同一地位上，其信息不对称也会影响诉讼结果。用户起诉云服务商因地位悬殊、证据不充分，往往最终只能是和解、撤诉甚至是败诉。以百度公司为例，百度是目前国内较大的云服务商，针对其垄断的起诉案件层出不穷，但是大部分的案件最终由于原告无法举证百度公司在市场上具有明确的支配地位，也没有明确的证据表明百度公司滥用其市场支配地位操纵市场的行为，最终的结果无非是撤诉与败诉。

（二）云计算法律问题解决方案

首先，明确数据证据。在云计算环境下，因地位不平等，当用户的权益受到损失需要取证时，其过程较为困难。对于云环境下的数据证据的效力我国尚未对此作出明确的规定，也是在云计算产业出现垄断行为后，用户举证困难，对于用户权益受损的最大阻碍。在云环境中，用户的数据多存放于云服务商的云服务器中。用户需要从云服务商处索取相关的数据记录，但是由于数据存储于云端后，数据信息存在被数次传递、复制、修改的行为的发生。故对数据证据的规则制定也尤为重要，需要多方专家共同探讨参与，将数据证据的规则制定得顺应市场发展、社会发展的需求，符合相关法律规范，具有可操作性。

其次，明确云计算双边市场范围。在云环境下，对于云计算双边市场的界定也有助于划分确定云产业的垄断行为。通过市场范围的界定，云服务商在双边市场中对于相关产品市场的认定，以及通过SSNIP（市场界定法）测试，可以分析云服务巨头是否存在市场垄断、控制市场价格的行为。通过对比其他国家，如英国、澳大利亚、韩国等反垄断实践中，均对双边市场有较为明确的划分，在划分的同时还需要考虑交叉网络对云计算垄断的影响。云计算环境下用户数量较大，市场范围较广，所以对于双边市场的界定也尤为重要，对于分析云计算服务商是否对市场具有支配力量，确定我国云环境下的反垄断。

最后，加强对云计算环境中反垄断执法力度。我国反垄断的标准相较于西方国家是比较低的，这也是因为我国现实的国情所导致的，但是进入到云计算时代，对于反垄断的执法力度需要加强。我国中小企业的发展需要打破现有的垄断状态，我国对于云计算产业目前处在大力支持的态势，部分高科技云计算产业的快速发展也在市场上占据着主导力，这不利于中小云计算产业的发展，不利于云环境中的公平竞争，不利于云计算产业的健康发展，所以加大对云计算产业中的反垄断执法也是目前政府亟需去进行的。

——————————

参考文献：

〔1〕高富平.“云计算”的法律问题及其对策[J].法学杂志，2012（6）：7.

〔2〕岳琳，唐素琴，韩伟.云计算产业的反垄断规制[J].中国物价，2013（8）：19.

（责任编辑 姜黎梅）