田金花，朱晓娟，戴国勇

(1.佳木斯大学人文学院，黑龙江 佳木斯 154007;2.中国政法大学民商经济法学院，北京 100088)

什么是公司章程?关于这个问题还没有一个统一明确的回答。由于大陆法系和英美法系的公司章程的外在表现形式不同，导致其具体含义差异迥然。如何能够清楚界定公司章程的概念，需要我们对公司章程的性质明确界定。因为对公司章程的性质的不同理解是造成其概念差异的最根本原因。对公司章程性质的理论研究，学界一直未曾中断过，但却争论不断，迄今为止也没有形成一个统一的结论。目前比较具有影响力的学说有契约说、自治法说、宪章说等。虽然各个学说都有自己的理由以及充分的论证，但在我国社会经济飞速发展的今天，在公司法倡导公司自治，公司自由的情况下，后两种学说显然已不能适用。因此，本文认为，将公司章程的性质界定为契约，无论是在理论上还是在实践中都是可以接受的。

一、作为英美法系流行的观点，国内有学者赞同将公司章程视为契约

英国1856年公司法作此规定:“公司章程一经登记，即对公司和其成员产生约束力，就像每个成员在这些文件上分别签名或盖章那样，构成每个人都须加以遵守的契约。”该表述为1985年公司法第14条所沿用。由此可见，英国公司法一般将章程视为是公司和股东之间，以及股东相互之间的契约。而在美国，章程通常被认为是公司和其股东、董事、经理人之间以及这些人相互之间的契约。［1］虽然英国和美国关于公司章程约束力的范围不同，但都明确了公司章程作为契约的性质。当然，美国关于公司章程约束力的范围也是现代契约说所主张的。我国温世扬教授在“公司章程与意思自治”一文中认为，“契约说充分表达了当事人的意思自治，有相当大的合理性。它不仅揭示了公司结构的基本特征，而且还用私法上的缔约各方的同意说明了公司形式上的合法性，使公司权利义务在本质上蜕变为个人权利义务，公司章程成为个人权利交易的书面契约。”而罗培新教授在其所著的《公司法的合同解释》一文中，也肯定了公司章程的契约性质。

二、作为公司契约理论的逻辑结果的自然延伸，章程具有契约性质

公司契约理论认为，公司是股东之间通过协商所达成的一种契约。在此种契约中，每一个股东承诺将自己的某一财产或资本交由其他股东支配，或至少交给对公司事务进行管理的公司股东支配，由这些股东或管理者使用此财产或资本来从事商事活动，并将由此而获得的收益交付给自己。［2］该理论认为公司是“一系列契约”或一组“默示”或“明示”的契约。［3］按照此种观点，作为逻辑结果的自然延伸，既然公司是“一系列契约”，那么作为“对未来事务筹划安排”的配置内部权利义务协议的公司章程当然是一种契约。

三、从公司章程产生的历史分析，公司章程本质上具有契约性

无论是从外部的表现形式还是法律上的表述，公司都被定位为一种社会组织。但从公司的本质上而言，本文认为，其是为各个投资者进行资本积累、经营管理和风险分担等方面的合作提供的一种机制。该种机制为其成员追求个人利益过程中实现了公司的利益即共同利益。而在这种机制的背后却是各个投资者趋利的一致和对于投资利益和风险分配的合意。随着公司的发展，记录这种合意内容的契约也在变化，像公司的名称、经营范围、股东的权利义务等较为重要的反映公司基本内容的条款经常被投资者在契约中明确约定，之后逐渐形成为公司建立契约中一些固定、标准的条款，后来便形成为公司章程，因此，公司章程本身就是一种记载合意的标准性契约。［4］

四、对否定公司章程契约性论者所提出的问题的回应

(一)关于公司章程是否体现契约各方的“合意”问题

认为章程非契约的学者，坚持章程拟就未体现所有股东意志，有违合同的意思自治。针对此种观点，笔者认为，公司章程在形式上体现为部分股东拟就，但实质上并没有从根本上改变其与所有契约方细为协商的事实。就有限责任公司而言，其公司章程由股东(此时只有出资人)签署，如果有出资人对此提出异议，其享有充分的意志自由，可以选择退出公司的设立;对股份公司而言，创始股东拟定公司章程后，还须经创立大会以资本多数决方式通过，这本身是股东意思自治的体现，至于后来加入的股东，其可以查看公司章程来自由决定是否购买股票，接受公司章程或者是不接受。［5］由此说明，公司章程充分体现了契约各方的合意。

(二)如何解释一人公司章程性质问题

对于一人公司章程的性质，有学者认为在其制定中并没有体现股东间的合意，这也是传统公司章程契约说所遇到的一个难题。对此，本文认为，我们应采取现代契约说的观点，即公司章程不仅仅是股东之间的契约，也应是公司、股东、董事、监事、公司高级管理人员之间的契约。因此，对于一人公司章程来说，虽然不存在股东间的“合意”，但该章程仍体现了股东与公司及其他公司组成人员之间的“合意”，所以，仍可将一人公司章程视为契约。①

(三)关于公司章程的涉他性问题

否认章程契约性的学者认为，公司章程具有涉他性，这与契约仅及于缔约当事人的传统契约理论不符。具体表现为未参与公司章程制定的后加入的股东要受章程约束;未参与章程制定或修改的公司董事、监事、高级管理人员要受章程约束;公司章程对公司债权人具有约束力。下面，笔者就此问题一一进行回应。

1.关于后加入股东虽未制定章程却要受章程约束问题

上文已论述，公司章程充分体现了股东的合意，其对股东具有约束力。其约束的不仅是签署章程的投资者，也约束未来的投资者，该未来的投资者指的是对公司有投资意向、经过特定程序加入公司的确定的股东，而不是不确定的任何人。［6］在加入公司与否方面投资者是自由的，其如果对公司有投资的意愿想加入公司，则必须接受公司章程，同意受公司章程约束，因此，其虽非通过协商一致签署公司章程，但其加入公司的行为实际上也是实施了一次签署契约的行为，只不过其签署的是一个标准契约。［4］所以，公司章程约束的是公司的设立者及其他股东，从这一角度而言，并不存在涉他性问题。

2.关于公司董事、监事、高级管理人员未参与章程制定或修改却受章程约束问题

本文认为，一方面，依据契约理论，公司的董事和高级管理人员与公司之间是一种委任与代理的关系，因为公司是股东共同意志下的工具，所以实际上，董事和高级管理人员是股东的受托人或者代理人，其权利源于章程规定。另一方面，公司董事和经理等高级管理人员，在进入公司成为公司成员时，即含有接受法律和公司章程拘束的预期。公司章程是股东和公司管理层之间合约的当然条款。所以此类人员应当受章程的约束。

3.关于公司章程对公司债权人是否具有约束力

有学者认为，公司章程不仅是公司内部的行为准则，而且还对社会具有公示作用，其将公司的基本状况公之于众，以便他人了解公司的信用状况。［7］这与传统的契约只在当事人之间发生作用，不必对外公开相悖。②

本文认为，商事登记制度要求章程公开，目的在于维护交易安全，这与章程是否属于契约性质无关。［8］另外，公司章程的公开只是一种管理上的强制公开，具有管理公开性，并不具有效力公开性，不会产生外部效力。其公示有利于他人了解公司的基本情况，而他人若想与公司进行交易，必须由其自己做出判断。若与公司达成交易，其后发生纠纷，该人与公司之间只能依据双方签订的交易契约进行处理，而不能依赖公司章程。对此，实践审判中就有例证。③

另有学者以公司章程规定了公司合并、分立等事项将对债权人产生影响为由，认为公司章程具有涉他性。［9］

笔者认为，合约的一个基本原则是，合约方不能为合约之外的其他人设定义务。公司章程中的该种约定仅对债权人利益产生影响，而并没有为债权人创设义务。就此种约定而言，因为股东是公司的剩余索取权人，其风险最大，对公司的运作也最为关心，所以，在制定章程时由其对这些事项做出约定具有经济合理性。而债权人可以方便地知道公司章程的相关规定，其可以据此做出风险评估。

(四)关于公司非章程签订者，却受章程约束的问题

持自治法说的学者认为，公司章程签署时公司尚未成立，而契约仅约束合意者，由此看来，章程怎能约束后成立的公司?

就此，笔者赞同王军学者的观点。其认为，“公司是股东追求其共同利益而进行经济行为的产物，公司的利益和意志与股东的共同利益和意志是一致的，而股东的共同意志恰恰是股东在为各自利益为意思表示的过程中冲突协调形成的，这种一致的意思正体现了股东的共同利益，也是以后成立的公司的利益。”［10］简而言之，公司章程所体现的合意恰恰是公司的意思，它是各股东之间及股东全体与以后成立的公司之间合意的结果。

(五)关于公司章程修改方式与契约原则不符的问题

传统民法上的契约在修改程序上，须经当事人各方协商一致同意，而公司章程的修改须依一定表决机制通常为资本多数决方式，这种做法似与契约原则不符。［11］

笔者认为，在交易关系简单，交易人数较少的简单商品经济中，修改契约要当事人完全协商一致是可能的;但在交易关系日益复杂，交易一方或双方人数众多的市场经济中，要求所有交易方完全达成一致是很困难的，而且是非效率的，浪费交易成本的，甚至可能导致交易失败。［4］在公司章程修改时，也会产生此种问题，所以，出于上述考虑，在公司章程修改时，采取多数表决方式是可取的。另外，如果公司章程在制定时即规定章程修改采取资本多数决的方式，那么对于原始股东来说，其是同意的，对于后加入股东来说，其是接受的。所以，从这一方面来看，这也是股东合意的结果，充分体现了章程的契约性。

(六)关于公司章程生效时间与一般契约生效时间矛盾问题

质疑公司章程契约性者认为，公司章程必须经有关部门登记后才能生效，这与民事契约自当事人签字、盖章即生效不符。

现实情况并非如此。我国《合同法》第四十四条规定:“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。由此来看，一般的民事合同也不都是成立即生效的。另外，在学理上，合同也有要式合同和非要式合同之分。所以，公司章程须经登记才能生效并不影响其契约性。［8］

(七)关于公司章程必须采取书面形式、必须具备法定条款与契约自由相矛盾的问题

传统契约理论贯彻契约自由原则，认为契约方合意约定契约条款，选择契约形式。但公司法要求公司章程必须采取书面形式，且要记载一定的必要事项，这看似与契约自由原则相违背。笔者认为，契约说并不意味着绝对的契约自由，上述观点误解了契约说的内涵，而且从现代契约理论来看，即使在合同法领域，却也存在着一些强制性规则，这是学者们的共识。譬如，合同法规定，契约方签订的合同应当具备的条款等。所以，强行性规范存在并不影响其契约性质。

五、结论

本文认为，从公司章程起源及关于公司契约学说理论对公司章程的理解，公司章程本质上应是契约。公司章程作为对公司、股东及高管人员具有约束力的一种书面文件，其是公司成员追求利益最大化的合意。这种利益包括个体利益与公司利益，而公司利益恰是个体利益的共同利益。为了追求这种利益，公司成员协商一致就权利分配与风险负担等事项达成了契约即公司章程。公司章程虽与传统契约理论有差别，但是从现代契约理论角度，仍可将其视为契约。［12］

［注 释］

①本部分关于一人公司章程性质的解说也适用于独资公司章程性质的认定。参见王军:“对公司章程性质的思考”，载《河北青年管理干部学院学报》，2007年第2期，第69页。

②朱慈蕴认为公司章程与普通民事合同作用范围不同。参见朱慈蕴:“公司章程两分法论——公司章程自治与他治理念的融合”，载《当代法学》，2006年第5期，第11页。

③案例参考吴春岐，郝志刚，王维嘉:《公司章程》，知识产权出版社2008年版，第135页。

［1］Robert·W·Hamilton，The Law of Corporations，West Group，北京:法律出版社，2008:43 －62.

［2］张民安.公司契约理论研究［J］.现代法学，2003，(2):46.

［3］［美］弗兰克·伊斯特布鲁克，丹尼尔·费希尔.公司法的经济结构［M］.张建伟，罗培新，译.北京:北京大学出版社，2005:13.

［4］何忠.公司章程的契约性［J］.经营与管理，2003，(6):31.

［5］宋从文.公司章程的合同解读［J］.法律适用，2007，(2):56.

［6］姚彦吉.公司章程的契约性与自治性［J］.宁波大学学报(人文科学版)，2006，(1):114.

［7］徐燕.公司法原理［M］.北京:法律出版社，1997:152－153.

［8］伍坚.章程排除公司法适用:理论与制度分析［D］.华东政法学院博士学位论文，2007:17.

［9］蒋大兴.公司法的展开和评判［M］.北京:法律出版社，2001:281－285.

［10］王军.对公司章程性质的思考［J］.河北青年管理干部学院学报，2007，(2):69.

［11］朱慈蕴.公司章程两分法论——公司章程自治与他治理念的融合［J］.当代法学，2006，(5):11.

［12］田金花.公司章程契约性研究［D］.中国政法大学硕士学位论文，2011.