马 丽

（河南大学民生学院，河南 开封 475000）

自1998年田永诉北京科技大学案始，由于法治理念的深入和权利意识的增强，高校作为被告方在法庭频频出现，教育行政诉讼呈上升趋势，这引发了我们对高校管理法治化问题的思考。虽然高校享有大量的自主权，但学校管理不能游离于法治社会之外。法律法规应为高校管理权的行使划定基本界限，也应为相对方设置相应救济机制。高校在行使校内治权时，一方面有相当的自主空间，一方面也不得偏离法治轨道。笔者通过分析已有讼案，尝试从高校的法律地位、高校与学生的法律关系、依法治校之基本理念等三个方面，对特别权力关系下的依法治校问题进行思考与探讨。

1.高校的法律性质

依据相关法律规定，高校属于事业单位法人，具有独立的法律主体地位。但社会生活的复杂性决定了高等学校在社会生活的不同方面具有不同的法人身份。一方面，高校可以作为民事主体为民事法律行为。比如，购买办公用品等。另一方面，高校和学生之间的关系存在一定程度的行政管理关系。《高等教育法》规定高等学校享有招生、学籍管理、纪律惩戒以及授予学位等权力。这些无论从行为的单方意志性还是对相对方的拘束力和对其权利的重大影响来看，都更具有公权力的性质。

可见，高校和其管理者之间如果发生争议，常不能通过平等主体之间的普通民事诉讼解决，若再不能通过行政诉讼解决纠纷，则此类争议没有救济途径，无法保护受教育者的权益。因此，我国司法实践中认为，只要经由法律的授权，高校行使了某种公共行政管理权力，应归属法律法规授权的组织。凡法律法规授权组织实施公权力行为可视为可诉行政行为，凸显相对人权益保护。

为更明晰高校的法律地位，借鉴域外经验，横向比较一下，大陆法系理论界将这类具有特殊法律地位的组织归属为“公营造物”。我国学者将其称为“公务法人”。公务法人是依照公法设立，由物及人组成的，持续方式达成行政目的的组织体。［1］如公立学校、监狱、图书馆等组织。笔者认为，将高校定位为公务法人，对我们解决高校的法律地位定性并提供全面的司法救济具有重要意义。

2.高校与学生之间的法律关系

若将高校定位为公务法人，则高校与学生之间的特殊的公法关系问题则是如下应探讨的问题。高校和学生之间虽然也存在一定的提供服务、支付费用关系，但他们之间的关系并不是完全平等自愿的，权利义务并不完全对等，其间有很浓的权力色彩。高校有权制定内部规则，并强制性的适用该规则为受教育者设定各种义务，据此限制、剥夺其受教育权，甚至可以将其排除出去，从而从根本上剥夺其受教育权。由此而言，两者之间关系应为具有特别权力关系因素的公法关系。

特别权力关系是一种特殊的权力服从关系，它排斥法律保留、司法最终救济原则的适用。传统理论认为权力主体与相对方之间这种管理和服从的关系，不由法律调整，不得寻求法律救济。二战后，传统的特别权力关系理论日益受到来自宪政和法治观念的挑战。由于特别权力关系排斥法治原则的适用，在保障人权、厉行法治高唱主旋律的今天，代表昔日行政权优越的特别权力关系理论越来越受到诟病。随着司法审查范围的扩大和深度的加深，特别权力关系领域内的一些争议进入了司法审查的视线。但一定范围内的自主管理权也是维持公务法人正常运作的必需，我国相关法律法规中对高校自主管理权的确认，可以解释为高校作为一类公务法人，法律对其内部特别权力关系的确认和肯定。

可见，不能一概将特别权力关系争议纳入诉讼范围，也不能一概将其排除在诉讼范围之外。为解决此理论困境，20世纪50年代德国理论界把特别权力关系区分为基础关系和管理关系。基础关系涉及特别权力关系的设立、变更与终止，涉及到相对人的基本重大权利。在学生与高校领域内，常见有纪律惩戒以及授予学位，因涉及学生重大基本权益，纳入司法审查的范围。而若只涉及管理关系，即为实现特别权力关系目的，维持正常秩序而采取的管理措施，则不必严格遵循法律保留原则，可不纳入司法审查的范围。例如，教师对学生的成绩评定以及高校对学生宿舍管理等等。

据此区分理论，如果高校对学生的处理改变了学生的基本法律地位、剥夺限制学生重要的基本权利，如对学生作出诸如“退学”、“开除”等纪律处分或不予颁发学历、学位证书等，使该生受教育权受到重大影响，那么这个处理决定就是具有特别权力因素的公法行为，且属于特别权力关系中的基础关系，学生有权对其提起行政诉讼。

3.限制特别权力关系，推行依法治校

我们在适用特别权力关系理论时，应在以下几方面对特别权力关系进行修正和完善。

3.1 依法治校应引入法律保留原则

传统的特别权力关系理论认为，学校的内部管理关系属于特别权力关系，不适用法律保留原则。这样即使没有法律依据，高校也能通过制定内部规则设立种种畸重义务，限制、剥夺学生的基本权利。随着宪政、人权理念的普及以及依法治国实践的深入，没有法律依据与授权，就随意限制学生的重大基本权利甚至使之丧失受教育权的做法是不能容忍的。在特别权力关系领域中，立法固然不必就所有具体的事务加以规定，即涉及上述基础关系的事项必须适用法律保留原则，主要指对学生的基本人权实现的至关重要方面，如学生的法律地位以及惩戒处分等均属重要事项，都必须在法律授权下行使高校自治权。

当然，学校作为公务法人，为了维持学校正常的教学科研管理秩序，也应享有一定的自主管理权。对于一些常规管理行为，如教学进程、实践环节的安排与实施、心理辅导、成绩评定等规定，一般从高校教育管理规律考虑，外行的立法者不宜作出深度审查与评价。此时，立法者不妨大胆授权高校管理者，以尊重高校自治与学术自由。

3.2 依法治校应引入比例原则

如前所述，高校的法律性质被定位为“公务法人”，高校的管理关系具有特别权力关系特征，故其在行使管理权力的过程中存在较大的自由裁量空间。但我国对高校大量存在的自由裁量权的立法限制却很少，因此，比例原则引入高校管理大有裨益，通过限制特别权力关系的适用范围从而在保护学生的合法权益方面发挥重大作用。

在高校管理章程中，纪律惩戒部分规定可对学生作出轻则警告重则开除的纪律处分，而区分处分种类的依据常为模糊的用语“视情节而定”，这里面就存在较大的自由裁量空间，因此需要加以规范，防止滥用权力侵犯学生权益。比例原则的引入就具有重大意义，它可视为防止滥用自由裁量权的精妙工具，如果不使用比例原则加以控制，则可能会出现学生因小过而受重罚。实践中，高校处分学生违反比例原则的现象并不鲜见，如青岛滨海学院对在校园中有不文明交往行为的学生做出开除学籍的处理，大学生教室接吻被成都某高校勒令退学，等等。笔者认为，高校为教育学生在公开场合不可亲近可以采用多种举措，如批评教育、警告等，选择对学生开除学籍或勒令退学来达成教育目的，显然违反比例原则。

高校在行使惩戒权、作出对学生权益不利影响的决定时，应选择能达成教育目的而对受教育者侵害最小的惩戒手段，不可因小过而重罚。在依法治校中引入比例原则，意在通过目的与手段之均衡限制高校自由裁量权的滥用，以达到权益保障的目的。高校的目的在于育人，惩戒也是为了更好地育人。比例原则若能贯彻到校规制定和执行中，则既符合教育法的基本精神，也更能体现对大学生的人文关怀。

3.3 依法治校应引入正当程序原则

高校一般根据自己的办学传统和特色制定一系列规则来行使自主管理权，但常见的是，由于没有法律依据或授权，加之校内章程用语的模糊性，高校享有较大的自由裁量权空间。为保证自由裁量权的合理运转，必须在运行过程中引入正当法律程序加以规制。正当程序原则源于英国古老的自然正义，核心内容是一切影响个人权利的决定作出时当事人有得到通知并提出辩护的权力，要求行使权力时必须保持最低限度的程序公正，凡是权利都应受到正当法律程序的保护。

如前文所述，笔者建议将涉及高校管理中的基础关系、影响学生重要权利的管理行为纳入到行政诉讼的受案范围，由法院进行司法审查。但是，由于司法不可能对超出其专业能力范围的事项作出评价以避免侵犯大学自治，因此，高校在管理中是否遵循正当法律程序将会是司法审查的重心。

况且，我国目前尚未有统一的行政程序法，而相关教育法律法规在程序方面的规定比较简单，偏重于实体管理而忽视权利救济的程序设置。在高校行使纪律处分乃至学术处分过程中，常凭借个人判断，忽视相对方学生参与权与知情权的保障，决定作出后，学生也只有默默被动接受不公平的处理结果。司法实践中此类情形并不鲜见，如在刘燕文诉北京大学拒绝颁发博士毕业证书案中，法院判定被告校学位委员会决定作出过程有多处违反法定程序，比如作出决定前未听取其申辩意见，作出决定后又未实际送达学生本人等重大程序瑕疵。当然，诸如此类判决对于正当程序原则在司法实践中的应用，进而在高校行政法治领域中的确立，有着极其重要的意义。

笔者认为，在教育行政管理领域引入正当程序原则势在必行，高校在行使校内治权时应遵循正当程序的要求，规范做出决定的过程，尤其对如开除与勒令退学等严厉惩戒，要充分尊重学生的知情权，吸纳学生参与并充分听取其陈述与申辩，必要时还应实行听证制度。同时，对于法院审查此类诉讼案时，对高校决定作出过程中的程序正义进行深度审查。这样，既能切实有效地保障学生的合法权益，又能保证高校管理科学、法治、文明。

［1］马怀德.公务法人问题研究［J］.中国法学，2000，（4）.

［2］刘庆，王立勇.高校法治与特别权力关系［J］.政法论坛，2004，（6）.

［3］韩兵，谢佳.论比例原则在高校行使惩戒权时的适用［J］.黑龙江高教研究，2008，（12）.

［4］张树义.行政法学［M］.北京：北京大学出版社,2005.