杜冰倩

（华东政法大学,上海,200042）

一、案情介绍

犯罪嫌疑人朱某从2007年11月起从广发银行、交通银行、招商银行、兴业银行、工商银行、建设银行等银行申领了6张信用卡，并用于透支消费，但由於无偿还能力，自2009年11月23日最后一笔还款后就不再还款。在此期间，各银行从2009年11月开始通过电话、挂号信、上门等方式进行了多次催收：招商银行于2009年11月30日进行了两次催收，建设银行等三家银行于2009年11月底至2010年1月进行了两次催收，期间间隔一周至一个月不等，兴业银行则于2009年12月1日、2010年3月5日分别进行了两次催收。建设银行第二次催收之后，朱某归还了部分欠款（最低还款额），对于其他的银行都拒不归还透支钱款，各银行遂自2010年3月起陆续向公安机关报案。2010年3月10日案发。

经查明，除了广发银行的信用卡欠款额达到12852元外，其于5张信用卡透支的本金均为8000余元，但是5张信用卡累计透支本金已达4万余元。另外，根据朱某的供述查明，朱某申领的广发银行信用卡系借予徐某有偿使用，即该信用卡的实际使用人是徐某。

二、本案中的争议焦点

这是一起典型的恶意透支型信用卡诈骗案件，对朱某所涉嫌的罪名几乎不存在认识上的分歧，根据刑法第一百九十六条第一款第（四）项和第二款的规定，该案涉及的罪名是信用卡诈骗罪（恶意透支型）。但是，从案情来看，本案中有几个问题尚存在一定的争议性，司法实践者在理解上存在一定的分歧，刑法理论上也未形成统一的认识，对这几个争议焦点的不同认识将直接决定持卡人罪与非罪的问题。

第一个问题是，认定恶意透支，发卡银行须经过两次有效催收，但是刑法以及司法解释对于催收的有效形式以及两次催收的时间间隔问题未作出明确的规定，本案例中，各发卡银行的催收形式包括电话、挂号信、上门等多种形式，两次催收之间的时间间隔从一个周到一个月不等，在认定恶意透支犯罪时上述催收是否都为有效性催收？对于催收有效性的认定问题，司法实践中亟需形成一个统一的判断标准。

第二个问题是，不同发卡银行多张信用卡的透支数额能够累计？朱某从广发银行、交通银行、招商银行、兴业银行、工商银行、建设银行等银行申领了6张信用卡，除了广发银行的信用卡欠款额达到12852元外，其余5张透支的本金均为8000余元，未达到1万元的构罪数额，但是5张信用卡累计透支本金却达到了4万余元，显然已经达到构罪数额，那么对于朱某的行为，能否将各张信用卡的透支本金予以累计呢？

第三个问题是，将信用卡借予他人使用，应该由谁来承担恶意透支的后果？朱某将申领的广发银行的信用卡借予徐某有偿使用，也即广发银行的信用卡的实际使用人是徐某，恶意透支行为也即徐某所为，那么该恶意透支行为的后果应当由谁来承担，由实际使用人徐某还是由申领人朱某，还是由二人共同承担？

三、发卡银行催收的有效性问题

（一）发卡银行催收的有效形式

一般认为，催收有两种形式：普通催收和特殊催收，普通催收是指银行每月向持卡人寄送的信用卡账单，特别催收是发卡银行启动的特殊形式的催收程序，如专门催收的信函、催收电话等。笔者认为刑法意义上的有效催收应当是特殊催收，包括电话催收、信函催收、上门催收甚至可以包括公告催收等形式，但是笔者认为普通催收即发卡银行每月向持卡人寄送的账单信函不能作为认定恶意透支构成犯罪的有效催收。有人认为有必要把普通催收也纳入刑法意义上的催收范围，主要理由是“不同银行由于内部管理机制的不同而对信用卡透支不还的反应也有所不同。有些是持卡人半个月后不还就启动特殊催收，有些则是一个月后才启动，有些甚至在报案时还不曾催收。基于银行的不同机制而导致不同的处理结果，这对被告人来说是不公平的。”[1]笔者认为，不能仅仅从银行的内部机制的角度来考虑是否应当把普通催收纳入刑法意义上的催收范围。恶意透支行为构成犯罪必须符合犯罪构成要件，虽然刑法仅规定了“经发卡银行催收后仍不归还”，但是从司法解释的变化来看，催收的有效次数明确增加为两次，这就要求发卡银行必须进行特殊意义上的两次催收，每月寄送的账单仅仅具有民事法律层面的效力，而刑事法律认定恶意透支行为构成犯罪应当要求发卡银行进行刑法意义上的特殊催收。只有发卡银行提供特殊催收记录的证据，司法机关才能认定其催收的有效性。

（二）两次有效催收的时间间隔

认定恶意透支要求经过发卡银行的两次有效的催收，那么两次有效性的催收之间应否限定一定的时间间隔，现行刑法以及司法解释均未明确规定。从司法解释规定催收次数为两次的初衷来看，是为了给持卡人一定的还款宽限期，因此两次催收之间应当具有的一定的时间间隔。实践中，发卡银行为了尽快达到法定要求的次数，在短暂的时间内连发催收通知，而持卡人在短时间内根本无法筹集到款项，无法及时归还欠款，但是一旦经过两次有效催收且超过三个月，即满足了恶意透支的构成要件。因此，发卡银行连发催收通知的做法，对持卡人极其不公平。笔者认为，两次有效性催收之间的时间间隔应当参照发卡银行生成账单的日期，即一个月，即发卡银行进行第一次催收之后，应当为持卡人预留至少一个月的宽限期，一个月之后方能进行第二次有效性催收。这样可以给予持卡人充分的时间筹集欠款以偿还透支款项，而且可以充分考察行为人的主观恶意，到底是否具有非法占有银行资金的意图，毕竟持卡人面临的是刑事责任的追究而非一般的民事纠纷，这应当符合司法解释规定有效催收次数的本意所在。正如有学者指出：“银行在持卡人正常还款期间也是每个月生成账单以后将账单邮寄给持卡人，提醒持卡人还款金额等事宜。在发生持卡人超期或者超额的情形下，发卡银行的催收也同样具有提示持卡人透支超额超期的功能，银行也可以以一个月为周期对持卡人进行催收。这么做符合司法解释规定两次催收超过3个月的解释本意，即鼓励持卡人在足够的期限内还款，并且可以通过这个宽限期考察持卡人的主观故意。”[2]因此本案中，发卡银行短时间内即进行的下一次催收不宜认定为有效性催收。

四、多家银行多张信用卡未达立案标准的数额能否累计入罪的问题

2009年两高颁布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》虽然对恶意透支的构罪数额进行了规定，但是对于一人申领多家银行的多张信用卡并恶意透支时，能否将多张信用卡的透支数额进行累计的问题未作出明确的规定，尤其是当多张信用卡的透支数额均未达到1万元的立案标准时，是否将数额累计计算直接决定持卡人罪与非罪的问题。对于这一问题，理论上存在较大的争议，虽然公安部经济犯罪侦查局于2010年《公安部经侦局关于办理信用卡犯罪案件若干法律适用问题工作意见的通知》中指出：“对于一人持有多张信用卡进行恶意透支，每张信用卡透支数额均未达到1万元的立案追诉标准的，原则上可以累计数额进行追诉。但考虑到一人办多张信用卡的情况复杂，如累计透支数额不大的，应分别不同情况慎重处理。”司法实务中，如遇此类情况，大都将多张信用卡的透支数额予以累计进行追诉。但是对于这一处理原则，刑法理论上存在较大的质疑。有学者指出，对于多次违法行为的数额能否累计，刑法总则并没有一般性的规定。刑法分则有一些个罪则针对罪名本身的实践特点，将多次违法行为（而非犯罪）的数额累计升格为犯罪。这种数额累计是个罪的特殊规定，而不具有普适性。

笔者认为，上述质疑具有一定的道理，对于多家银行多张信用卡的透支数额予以累计进行追诉确实存在一定的问题。首先，公安部经济侦查总局的上述《通知》虽然规定了原则上可以将透支数额累计进行追诉，但又作出“但书”规定，考虑到一人办多张信用卡的情况复杂，如累计透支数额不大的，应分别不同情况慎重处理。可见公安部经济侦查总局也并未采取绝对的态度，而是预留了一定的出罪空间，然而所谓的“透支数额不大”缺乏一定的判断标准，而“分别情况慎重处理”所言何意也缺乏一定的明确性。因此，司法实务中将未达到1万元立案标准的多张信用卡透支数额累计追诉的态度存在一定的问题。其次，刑法以及相关司法解释并没有明文规定恶意透支多次违法行为（未达到刑事立案标准，但拒不归还透支款项）的数额能否累计，只有针对个罪有刑法或者司法解释的特别规定，[如刑法以及相关司法解释对盗窃罪、逃税罪、贪污罪等多次违法行为所作出的累计计算的特别规定。]才能将多张信用卡未达立案标准的透支数额进行累计予以追诉，否则有违罪刑法定原则，而且累计计算实际上降低了恶意透支数额的追诉标准，与司法解释将恶意透支数额的刑事立案标准由5000元提升为1万元的初衷相违背。最后，从各个发卡银行与持卡人的法律关系来看，双方各自处于民事法律的调整范围，持卡人所欠每个银行的透支款项尚未达到刑事立案标准，每个发卡银行可以根据银行的行政性法律规范继续宁行政性的罚款处罚，并可以追究持卡人的民事违约责任，因此刑事法律不能提前介入民事法律关系之中。虽然恶意透支行为具有多重法律性质，但是恶意透支行为是经历了一个从合法到民事违规到刑事犯罪的演变过程，因此必须清晰界定恶意透支行为所涉及的民事规制与刑事规制的界限。

因此，本案中除了广发银行之外，朱某透支的其他5家银行的款项均为8000余元，尚未达到恶意透支的刑事立案标准，不能将5家银行均未达到刑事追诉标准的数额进行简单的累计追诉。

五、将信用卡借予他人使用时刑事责任承担的问题

借用他人信用卡并恶意透支的案件经常发生，司法实践中对此类案件的认定也存在一定的争议。实际使用人持借用他人的信用卡进行恶意透支，应当由谁来承担恶意透支的不利后果？就本案而言，朱某将申领的广发银行的信用卡借予徐某有偿使用，徐某持该卡进行恶意透支，那么对朱某的行为进行认定时，能否将徐某持该卡透支的数额计算在朱某恶意透支数额当中，也即朱某是否需要为实际使用人徐某的恶意透支数额承担相应的责任呢？

笔者认为，应当根据案件的具体情况区别对待。就本案而言，如果申领人朱某与徐某具有共同故意，则朱某与徐某应当共同承担相应的后果，对二人以信用卡诈骗罪的共同犯罪处理，共同犯罪数额为12852元。但如果有证据证明申领人朱某与实际使用人徐某之间确实无共同的犯罪故意，即如果朱某对徐某恶意透支广发银行的信用卡完全不知情，则申领人朱某是否需要为徐某的透支款项承担相应的刑事责任呢？笔者认为，仅就广发银行信用卡而言，如果有证据证明申领人朱某主观上确实没有恶意透支的故意，客观上也未实施恶意透支的行为，则应由实际使用人徐某承担相应的法律责任。理由如下：第一，广发银行的信用卡系徐某实际使用，申领人朱某主观上无共同恶意透支的故意，客观上亦不可能通过该卡实施恶意透支的行为，如果仅仅因为朱某为该卡的申领人而追究朱某的刑事责任显然有违罪刑法定原则。第二，朱某将所申领的信用卡有偿借予他人使用，确实违反了《银行卡业务管理办法》的相关规定，按照规定，该卡只能由持卡人即申领人本人使用，不得出租，不得转借，朱某有偿借予他人使用的行为属于民法上的违约行为。银行可以根据相关规定或者双方当事人之间的约定追究申领人朱某的民事责任。但是司法实践中不能据此认定朱某承担恶意透支的刑事责任，不能混淆民事法律和刑事法律的评价范围。第三，虽然实际使用人徐某不是信用卡的合法持卡人，但是不影响其成为恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪主体。实际使用人徐某的行为具有严重的社会危害性，虽然信用卡系借用而得，但是该卡一直处于徐某的掌控之中，以恶意透支型信用卡诈骗罪追究其刑事责任并不违背刑法的基本原理。因此实际使用人徐某借用朱某信用卡恶意透支12852元，应当承担相应的刑事责任。

因此，就本案而言，如果有证据证明朱某与徐某存在共同的犯罪故意，那么朱某应对徐某透支未还的12852元承担相应的刑事责任；如果有证据证明朱某对徐某的恶意透支行为不知情，无共同占有银行资金的恶意透支之故意，则朱某无须对此承担刑事责任。

[1]上海市闸北区人民检察院公诉科课题组.恶意透支型信用卡诈骗犯罪法律适用的若干思考【M】.载顾肖荣主编.经济刑法11.上海：上海社会科学院出版社，2011.

[2]林清红.恶意透支型信用卡诈骗罪司法难题研究【J】.中国刑事法杂志,2011,(1).

[3]林清红.未达恶意透支追诉标准的数额不应累计【J】.中国检察官, 2013,(6).