王雪寒 杨 卡

（安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠233000）

我国刑法第20条第一款的规定中使用了“不法侵害”一词，但由于受大陆法系的影响以及我国对此本身规定的不明确性，致使“不法”与“违法“概念长期混同，使得“不法”的内涵备受争议。例如，对于无责任能人的侵害能否进行防卫，我国通说观点认为如果明知侵害者是无责任能力的人，并有条件用躲避等其他方法避免侵害时，则不得实行正当防卫；如果不知道侵害者是无责任能力人，或者不能用躲避等其他方法避免侵害时，才可以实行正当防卫。［1］（P132）通说观点将防卫人的认识因素作为“不法侵害”的判断标准，使这种对行为违法性存在与否的判断转移给防卫人，这与刑法学中违法性理论是相悖的。究竟什么是不法侵害？正当防卫中的不法侵害能否等同于违法？对于无责任能力人能否进行正当防卫？本文以无责任能力人的侵害行为为视角展开探析，以期不断完善我国的正当防卫制度。

一、“不法侵害”的含义

对于正当防卫中的“不法”，在大陆法系中一直存在着客观违法性与主观违法性的争议。主观违法论以命令说的立场将“法”理解为命令规范，其特点为违法性存在与否关系作为主观要素的责任能力之有无。［2］而客观违法说认为，“不法不问其侵害行为是否可罚的行为，以及是否构成犯罪，苟其行为在客观上系属违反法秩序，则可谓不法。”［3］（P346）因而，将法律理解为客观的评价规范，不管行为人的主观能力如何，只要客观上违反法律，就具有违法性，对于不法侵害即主张只要客观存在即可。……