单平基

（东南大学 法学院，江苏 南京211189）

解决异常严峻的水资源危机（短缺、污染及浪费等）已迫在眉睫。世界主要国家均通过政府和市场的结合配置水资源，从而最大限度发挥其效益。①具体研究可参见：John R Teerink，Masahiro Nakashima.Water Allocation，Rights and Pricing：Examples from Japan and the United States，The World Bank Press，1993；［美］里昂德伯顿、［新西兰］克里斯库克林：《新西兰水资源管理与环境管理政策改革》，杜群译，《外国法译评》1998年第4期；王亚华：《水权解释》，上海三联书店、上海人民出版社2005年版。水资源行政机关的作用主要体现在水权②“水权”指派生于民法上水资源国家所有权的水资源用益物权。这一定性的依据是《物权法》第123条，该条使用的虽是“取水权”，但包含“取用”水资源这一水权内核，并非单指“汲取”水资源。《取水许可和水资源费征收管理条例》第2条规定，取水指直接从江河、湖泊或地下“取用”水资源。《水法》第48条亦规定，直接从江河、湖泊或地下“取用”水资源的单位和个人，应申请领取取水许可证。遵循法律整体性解释，取水权实际指向“取用”水资源，既包括取水权利，也包括用水权利，“只取不用”也与社会常态相悖。初始取得③水权初始取得原则上需经行政许可。参见《水法》第7条、第48条，《取水许可和水资源费征收管理条例》第2条。中，而水权转让规则是市场配置水资源的规范依据。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第123条虽将水权纳入用益物权范围，但对水权可否及如何转让却未规定。在水资源归国家所有，不允许交易，但又实行市场经济的背景下，面对严峻的水资源危机，有效解决途径是配置给市场主体水权，并允许水权移转。水利部《关于水权转让的若干意见》提出“积极推进水权转让”的指导原则，亟需相应理论研究和制度建构。

一、水权转让研究的基点——实践梳理与理论定性

理论及实践中存在大量将水商品转让、水合同转让与水权转让混淆的现象。对水权转让准确定性并理清其与相关制度的关系是研究水权转让的理论基点及逻辑前提。

（一）对水权转让的误读——以我国“首例水权转让”案为例

东阳—义乌“水权转让”案被学界称为我国“首例水权转让”。④相关报道可参见：郑玲《对“东阳——义乌水权交易”的再认识》，《水利发展研究》2005年第2期第10页；郑黎、石庆伟：《东阳义乌水权交易争议不断》，《经济参考报》2007年6月13日第2版；王磊：《东阳把5000万方水权卖给义乌》，《中国水利报》2001年2月10日第1版。具体案情是，浙江省东阳市和义乌市分居金华江上下游，位于上游的东阳市水资源较为丰裕，下游的义乌市却缺水较为严重。2000年，东阳市政府和义乌市政府签订协议，由义乌市出资2亿元购买东阳市横锦水库每年4999.9万立方米的永久“用水权”。

需说明的是，水资源所有权、水所有权与水权具有不同内涵。水资源所有权属于国家，不可作为交易客体流通。水所有权可归普通民事主体享有，可成为交易客体，例如，企业储水设施、家庭水容器中的水。［1］303水权则是一种水资 源 使 用 权 ，属 于 用 益 物 权 范 畴 。［2］11

这便存在一个问题：此案中“水权转让”的主体是东阳市政府和义乌市政府，二者作为行政机关显然并未取得水权，如何进行水权转让？有学者已认识到不能将此定性为“水权转让”。如曹明德认为，“义乌市购买的是水库中的水”，其交易实质是“水商品的买卖，并非真正意义上的水权交易”。［3］84

然而，此案亦非“水商品买卖”。其一，静淌于水库中的水尚属自然循环状态的水资源，与水商品并不等同。否则在“受让水商品”之后，义乌市的用水者仍需取得水权方能用水又作何解释？其二，若为“水商品买卖”，东阳市如何取得“水商品”所有权？东阳市毕竟既不享有水权，不能以此取得水商品所有权，也不享有供水合同债权。此案更非水资源所有权转让：水资源只归于国家所有，且禁止转让。

在不构成水权转让，亦无法成立水商品买卖和水资源所有权转让情况下，只能将此定性为行政机关对水资源配置的一种公共事务管理行为，而非水权转让，只不过期间渗入了市场因素。被大肆宣扬的“首例”水权转让案——“东阳—义乌水权转让”案——无法纳入水权转让范畴的现实恰恰反映出学界对水权转让的误读，更亟需对水权转让准确定性，并区分其与相关制度的关系。这也是构建我国水权转让规则的逻辑前提。

（二）水权转让的理论定性

水权转让是基于水权转让合同在不同民事主体之间的水权移转，本质为一种物权变动。

1.作为用益物权变动的水权转让

水权转让的标的是作为私权的水权，即水资源用益物权，而水权转让是一种物权变动。水权属于他物权（用益物权），而非自物权（水资源所有权）。水权转让允许民事主体通过平等协商，而非行政强制手段，使水权在不同市场主体之间移转，达到运用市场机制配置水权的目的。水权转让为一种私权变动，原则上应适用私法规则，也须按照民法思维对其进行解读。水权转让合同是水权转让的原因行为，而水权转让则是此原因行为导致的结果。有效的水权转让除转让合同必须有效外，尚须遵循物权变动模式。

2.水权转让不同于水商品买卖、供水合同债权转让

（1）水权转让与水商品买卖

脱离水循环过程的水不再属于水资源，而是水商品（如瓶装水）。水商品是一种典型动产，可进行交易。［4］122水商品买卖与水权转让不同。首先，从转让主体看，前者为对水商品享有所有权或处分权之人，后者为水权人。其次，从转让标的看，前者为一种动产，后者为属于不动产权益的水权。第三，从法律性质看，前者为所有权转让，后者为用益物权移转，水权人尚未获得可取用之水的所有权。最后，从规则适用看，前者属动产所有权移转，可适用买卖合同规则。后者属物权变动范畴，须符合物权变动要求。

（2）水权转让与供水合同债权转让

供水合同债权转让以供水合同为前提，本质为债权移转。基于供水合同，用水人享有对供水人（如自来水公司）所供之水的债权。供水合同债权转让并非水权转让。首先，从转让主体看，前者为对自来水公司享有请求权的债权人，后者则为水权人。其次，从转让标的看，前者为得以请求自来水公司供水的债权，后者标的为水权。第三，从法律性质看，前者为对债权的一种处分行为，后者为一种物权变动。最后，从规则适用看，前者可直接适用《合同法》债权移转规则，后者为用益物权移转，须遵循物权变动要求。

二、水权转让的立法障碍及其克服

（一）水权转让立法存废之争考证

2002年《水法》虽未规定水权转让，但是否对其进行立法规范却一波多折，争议甚大。

1.2002年《水法》修订有关水权转让的争论

为发挥市场在水资源配置中的作用，《水法（修订草案）》一审稿对水权转让进行了规定。该稿第45条规定：“依法获得取水权的单位和个人，通过调整产品和产业结构、改革工艺、节水等措施节约水资源的，在其取水权年限和取水限额内，经原发证机关批准，可以依法有偿转让其节约的水资源。”二审稿中也存在水权转让的规定，第47条规定：“依法获得取水权的单位和个人，通过调整产品和产业结构、改革工艺、节水等措施节约水资源的，在其取水权年限和取水限额内，可以依法有偿转让。”

允许水权转让的草案一出即产生巨大争议。全国人大环境与资源委员会认为，我国目前水资源使用缺乏科学的定量标准，取水许可与水资源有偿使用制度还不完善，水权转让的条件尚不成熟。而支持者认为，探索建立水权转让制度以发挥市场在水资源配置中的作用是水资源管理的重要改革措施，《水法》应为此提供必要法律依据。①相关意见可参见2002年4月18日第九届全国人大法律委员会《关于〈中华人民共和国水法（修订草案）〉修改情况的汇报》。

然而，《水法（修订草案）》三审稿舍弃了水权转让规定。全国人大常委员会部分委员提出，水权转让比较复杂，需进一步研究，建议将此删除，暂不作规定。②相关意见可参见2002年6月20日全国人大法律委员会《关于〈中华人民共和国水法（修订草案）〉审议结果的报告》。这导致2002年《水法》最终未保留水权转让规定，但亦未做禁止规定。当时的解释是：水权属于一种物权，而我国仍处于物权立法过程中，此问题暂时以不涉及为宜，加上水权转让问题比较复杂，目前各方面条件尚不成熟。［5］23-24

2.水权转让管制的立法松动

目前，相关部门对水权转让的态度呈现逐步放松管制的趋势。2005年水利部《关于水权转让的若干意见》提出应“积极推进水权转让”。2006年国务院《取水许可和水资源费征收管理条例》（以下简称《取水条例》）以法规的形式允许特定情况下的水权转让。第27条规定：“依法获得取水权的单位或者个人，通过调整产品和产业结构、改革工艺、节水等措施节约水资源的，在取水许可的有效期和取水限额内，经原审批机关批准，可以依法有偿转让其节约的水资源，并到原审批机关办理取水权变更手续。”2007年《物权法》第123条将取水权作为一种用益物权第一次通过立法加以确认，为水权转让提供了制度前提。这也预示着市场机制在水权配置中将发挥越来越重要的作用。

然而，明确支持水权转让的立法仍有很大缺陷。《取水条例》第27条的不足体现在：该条限于取水权转让，未直接称为水权转让；转让标的仅限节约剩余的取水权，范围界定过窄；未区分不同情形，强制要求水权转让须经原审批机关批准；水权转让改变用水目的时如何处理没有涉及；没有规定水权转让的私法构造等。另外，水权转让的规范效力层次较低，导致水权转让市场建立缓慢，亟需更高层次立法的出台。

（二）水权转让之必要性探讨

对水权转让由严格管制到逐步放松的立法态度转变为构建水权转让制度提供了契机，而现实需求则为其提供了制度土壤。其一，水资源的稀缺性是对水权转让的现实需求。若用水者可在任何时段和地点轻而易举地取用水，就无水权转让的必要，甚至水权也无需存在。“如果水资源丰富而任何人都可以如愿使用它，就没有必要有水权。”［2］55然而，我国却面临水资源分布不均、污染、浪费严重等严峻现实，仅靠行政手段无法实现水资源保护及有效利用的目标。其二，水权转让有利于节水，并可减少水污染。一方面，节水不能仅靠传统行政措施推动，而要通过制度激励机制使其成为用水者的自觉行动。节约的水权可进行转让，为水权人带来经济效益的同时，必将变浪费水为节约水。另一方面，若水质不合格，将无人愿受让水权。除受水源总量影响之外，供水能力高低还取决于流域水文条件。［6］1其三，从根本上讲，水权是一种私权，若缺乏正当理由便不应限制。用水者或想停止种植，或通过更有效的调度方式节约了水权，完全可自由转让。［2］23民法允许私人取得水权，已为水权转让创造了制度前提。面对行政配置水权效率的低下，有效解决途径是允许水权人通过协商转让水权，利用市场机制对水资源进行配置。

三、水权转让的主体及其范围界定

允许水权转让并非随其任意进行，应对可转让水权的主体及范围进行立法界定。

（一）水权转让的当事人

这包括水权转让人和受让人。水权转让以合法有效的转让合同为基础，受让人需满足缔约行为能力要求。除此之外，对受让人一般不应限制。此处重点论述水权转让人的条件。

1.水权转让人为水权人

只有水权人才可作为水权转让人，若无水权即无水权转让。水资源所有权人、水所有权人及水商品所有权人均非水权转让人。如崔建远所言，“水权转让，不是水体及其所有权的转让，因为此时水权人尚不享有水的所有权，作为水权客体的水并未从水资源中分离出来，归水权人所有，而是仍与水资源融为一体，归国家所有。”［7］41

2.水权转让人为持有水权许可证之水权人

并非所有水权人都可转让水权，只有经许可取得水权，并持有水权许可证之人方可转让。

（1）水权人并不限于持有水权许可证之人

水权原则上需经行政许可，并取得水权许可证，①参见《水法》第7条、第48条。但也存在例外。按照《取水条例》第4条规定，例外情形包括：农村集体组织及其成员使用本集体水塘、水库中的水；家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水；为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全，或为消除对公共安全或公共利益的危害，或为农业抗旱和维护生态与环境必须临时应急取水。

（2）不持有水权许可证之人不能进行水权转让

这需对上述不需取得水权许可证但仍享有水权的情形分别分析。其一，允许农村集体组织及其成员对本集体水塘、水库中的水享有的水权进行转让与立法初衷不符。该水权许可例外的立法理由在于：《水法》将水资源统一归于国家所有，取消了集体水资源所有权。若农民依取水许可制度交纳水资源费，必将加重其负担。［8］275该规定为减轻农民负担而设，若允许水权转让以谋取经济利益，则与立法初衷相悖。其二，允许家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等水权转让缺乏合理性。此几项水权仅限少量用水，且须以家庭为用水单位，不包括家庭办的养殖场取水和自来水厂为居民供水而取水的行为。［9］11该规定的初衷在于照顾家庭生活性用水，并未蕴含允许水权转让的意思。其三，允许应急性水权转让既不合理，亦无法实现。应急性用水由于情况紧急，无法经由通常程序申请水权许可证，其目的往往并非追求经济利益，允许其转让缺乏合理性。另外，应急性水权的产生和保有具有法定条件限制，法定情形消失即意味应急性水权丧失，即使允许转让，受让人也无法保证用水情形的存在。

（二）可转让水权的范围界定

由于用水目的不同，水权分为生活用水、生态环境用水、农业用水、工业用水、娱乐用水等类型。并非每种水权都能成为转让客体，须综合水权设立的原因及生态环境保护等因素。

1.生活用水不可转让

生活用水是人类生存的必需品，以满足人畜饮水、漱洗等日常生活需求为限。“由于市场力量的作用不一定对维持生命有利，在水资源分配中允许以市场机制为主导力量也可能是危险的。”［2］67法律应提供基本生活用水保障，原则上不能实行市场化。

2.生态环境用水不宜允许转让

生态环境用水为维持生态环境系统正常运行所必需，很难进入水权市场交易。环境用水反映的是一种相关利益网络，为追求经济利益，水资源景观美感、野生生物栖息地保护及径流量减少等因素极易被忽略。环境水权在何种条件下可参与交易，应有哪些限制等问题有待于生产用水的水权转让制度建立后，作为后续问题予以探讨。［10］143须区分的是，生态环境用水不宜转让，但当然应允许低顺位的水权（如工业用水）转让用于环境保护。例如，美国专门制定了环境用水优先购买许可权制度，环境用水优先得到满足。政府通过大量购买水权用于内径流量等环境用水，取得了环境保护的客观成效。［11］884-887我国政府一直运用公权力行使环境保护的公共职能，通过私法手段保护环境是一个新课题。水资源保护部门同样可购买水权以保护环境，进而运用私法手段履行公共职能。

3.生产用水及娱乐用水可进行转让

农业用水和工业用水均属生产用水。生产用水具有竞争性、排他性等私权特性，可通过市场进行转让。这也是可转让水权的主要类型。娱乐用水为娱乐目的而设，并依法经过批准取得水权许可证，亦属于可交易水权范围。但如下将述，当水权转让改变用水目的时，如农业用水变为娱乐用水时，则需受一定限制。

四、水权转让改变用水目的之应对

水权转让可能会改变用水目的，将对水权关系、生态环境等产生重大影响，也是制约水权转让制度构建的重要因素。

（一）水权转让可能改变用水目的

当水权转让改变原用水目的时，往往要受很大限制。例如，《日本河川法》规定，只有在水权转让前后其实质保持不变之时，水权转让方可被认可。［2］66循此，在日本只允许不改变用水目的的水权转让，禁止借水权转让改变用水目的。

视用水目的是否改变对水权转让区别对待具有合理性：用水目的改变将对水权关系、生态环境及当地经济产业结构等产生重大影响。“我们比过去更加关注对第三方以及更广泛的社会影响，转让或转移变得更具争议性。最具争议的转让或转移是将水调出原流域，或是从农业用水向城市和环境用水的转变”。［12］762另外，若用水目的改变，如将农业用水变为工业用水，灌溉面积或农业生产减少将导致与此相关的经济活动或税收降低，水权转让就可能损害当地政府财政和公共服务能力，甚至对未来经济发展产生影响。

（二）水权转让改变用水目的的可能参照

当水权转让改变用水目的时，至少有以下几种处理选择：其一，禁止借水权转让改变用水目的。日本即是此种立法例，“水权转让必须提出申请并征得河川管理局同意。按照规定，水权禁止从一种用途转让到另一种用途。”［2］57其二，禁止后位序水权的主体受让前位序水权。例如，因农业在国民经济中处在基础地位，故灌溉用水权一般不得因工业、高尔夫球场和公园草地的用水而被转让、征用。再如，灌溉水权人有权受让娱乐用水权，但无权受让生活用水权。工业用水者无权受让生活用水权或灌溉水权。［1］399其三，水权转让改变原用水目的需经水资源管理部门批准。对于改变用水目的的水权转让并不绝对禁止或允许，而由行政机关进行决定。其四，允许水权转让自由改变用水目的，即不对水权转让改变用水目的作任何限制。

（三）水权转让改变用水目的之立法选择

水权转让改变用水目的时，不应一味禁止或允许，采取何种规则应具体分析：

其一，水权转让不能随意改变用水目的。水权人不能自行改变用水目的，自然也不能借水权转让予以改变。法律并未干涉当事人自由行使水权，因为擅自改变用水目的本来就不属于水权内容。例如，甲依法取得的农业用水权中并未含有可将水资源用于娱乐性目的的权利内容，自然不能经由水权转让改变或创设。其二，允许水权由较低位序用水目的转变为较高位序。绝对禁止改变用水目的意在防止假借水权转让擅自改变水权内容，但却过于严苛。将转让后的水权限制为不得用于较低位序的用水目的或许更为合理。例如，将原来的生产用水转为生活用水当无禁止的理由。其三，由较高位序的用水目的转变为较低位序时，应经水资源管理部门批准。例如，将农业用水转为城市用水时，应考虑农业稳定等高于经济价值的无形价值。然而，追求经济利益的水权转让人对此通常不会考虑或无法控制。若对此转让绝对禁止，又是对水权之私权属性的背离。这就需要公权力在综合社会、环境及经济等因素后做出是否准许转让的决定，可作为水权转让合同的生效要件，因为合同成立原则上不应受当事人意思以外其他因素的影响。立法中已有物权转让若改变用途需经批准的相似规定。《物权法》第128条规定，土地承包经营权流转中，将承包地用于非农建设须依法经过批准。

五、我国水权转让的私法构造

水权转让作为一种物权变动应与现行物权变动模式相衔接。水权转让的私法构造是水权转让规则的重要内容。

（一）水权转让之原因行为——水权转让合同

1.水权转让合同是水权转让的原因行为

水权转让的本质是物权变动，应有引起变动的原因行为。水权转让合同即是水权转让的原因行为，水权人负有移转水权的义务，受让人负有支付价款的义务。水权转让合同是一种债权行为，需遵循合同的成立和生效要件。合同成立以当事人意思表示一致为要件，合同是否有效取决于当事人的行为能力、意思表示是否自愿、真实，且合同内容应不违反法律强行性和禁止性规范，应符合社会公共利益的要求。

无转让合同不会产生水权转让结果，但仅有转让合同亦无法产生水权变动效果。其一，民法原则上采债权形式主义物权变动模式，原因行为的无效、被撤销均会对物权变动造成影响。只有在转让合同客观有效的情况下，才能产生水权变动的效果。其二，物权不因买卖契约的有效成立而当然移转，须以登记（不动产）或交付（动产）为生效要件。［13］74水权转让属不动产用益物权变动，非经登记不生效力。

2.水权转让合同对水权转让的效力影响

债权形式主义之下，水权转让合同对水权转让的影响表现为：其一，若转让合同有效且水权变更登记完毕，就确定性地产生水权变动效果。在水权转让合同中已经包含了水权变动的意思表示，而随后的水权变更登记仍与水权转让合同中所内含的水权变动的意思表示存在内在联系。其二，水权转让合同无效时，不会发生水权变动效果。若存在《合同法》第52条所规定的合同无效情形，即使当事人已办理完毕水权变更登记，水权受让人仍应履行注销该水权登记的义务。其三，水权转让合同可撤销、可变更情形（《合同法》第54条）下，水权变动效力会受合同影响。若权利人行使撤销权或变更权，则或不发生水权变动效果（撤销权），或变动范围会受影响（变更权）。若当事人达成协议排除撤销权或变更权，将会使合同继续有效，进而在水权变更登记之后发生水权变动效果。

（二）水权转让登记公示及其公信力

若使水权转让为外界所识别，必须通过水权移转登记对水权转让予以公示。

1.水权移转登记对水权转让效力的影响

为让世人知晓水权变动，必然要有水权变动的外在表征，即水权变更登记。水权转让须遵循不动产物权变动要求，非经变更登记不发生水权转让效力。［7］49登记对水权转让的影响可分为登记要件主义和登记对抗主义两种类型：前者指水权未经登记不发生水权变动效果，后者指即使不登记受让人也能取得水权，但不能对抗善意第三人。

为保护水权转让交易安全及善意第三人利益，应采取水权登记要件主义模式。登记对抗主义貌似维护了意思自由，实际却会导致水权多次转让，使当事人陷入对交易安全的无尽担忧。登记簿上仍记载着原水权，而水权已被受让人取得，第三人会基于对登记外观的信赖而再次签订水权转让合同。登记要件主义则可克服此难题。它要求水权转让必须进行登记，否则无法产生水权变动，受让人不能成为真正水权人。若第三人信赖水权登记外观而受让该水权，法律就可保障该第三人取得水权，也避免水权多次转让的可能。

2.水权移转登记的公信力

若无第三人存在，当事人仅凭水权转让合同即能明晰各自权利和义务，水权登记是否具有公信力，甚至水权转让是否登记都将变得毫无意义。

然而，水权移转登记之公信力对善意第三人的保护意义重大。在水权登记簿上记载的水权人在法律上被推定为真正水权人。如事后证明登记的水权不存在或有瑕疵，对信赖该登记而从事交易的人，法律承认其具有与真实水权人交易相同的效果。公信力使当事人形成了一种对交易合法性及对受让水权不可追夺性的信赖与期待。人们不必亲自去调查水权状况，只需查阅水权登记信息并加以信赖即可。这使人们不必因担心水权权属状况而对交易犹豫不决，能够维护对公示信赖之人的交易预期，从而促进水权转让进行。

六、结 语

制度构建源于理论解读。水权转让有助于解决水资源配置和利用效率低下的问题。水资源危机的严峻现实及水权作为私权的特性决定了对水权转让不应一味限制。水权转让是一种物权变动，须具备有效的水权转让合同并进行水权移转登记。水权转让并非允许水权人毫无限制地任意进行，当水权人将较高次序的水权转让给低位序用水目的之人时，需要行政权力的介入。水权转让为突破单纯水资源行政管制禁锢，将水权纳入市场机制提供了平台，有助于运用私法手段应对水资源危机。

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