喻 晶 黄筱蓉

一、问题的缘起

《国家知识产权战略纲要》提出:“当今世界，随着知识经济和经济全球化深入发展，知识产权日益成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素，成为建设创新型国家的重要支撑和掌握发展主动权的关键。”专利作为知识产权的重要组成部分，不仅是国家的重要战略资源，也是企业保护自己专有技术的垄断性工具，在某些方面甚至成为进攻对手的武器。发达国家凭借其丰富的专利经验和强大的专利优势，迅速抢占科技制高点，建立起专利壁垒。外国公司则充分利用手中掌握的专利，打击竞争对手，阻断侵权风险。反观我国，长期以来我国企业由于缺乏专利意识、缺少核心专利护航，在重大经济活动中，遭到了竞争对手的狙击。跨国公司对中国企业提起诉讼的专利案件日趋增多，与专利有关的纠纷在规模和领域上都呈扩大化地趋势:从“DVD收费事件”到“温州打火机事件”;从“思科诉华为”案再到“日立诉南方汇通世华微硬盘”案等，已使我国企业蒙受了巨大经济和商誉损失。据2013年国家质检总局抽样调查结果显示，我国有23.9%的出口企业遭受国外技术性贸易措施的影响，企业因进行技术改造、认证等新增成本280.2亿美元，因国外技术性贸易措施导致我出口产品被国外扣留、销毁、退货等直接损失高达685亿美元。

面对跨国公司的“专利伏击”，国家开始认识到了问题的严重性，2003年，国家知识产权局提出建立专利预警机制。所谓专利预警，是指通过分析与推测相关技术领域的专利信息和国内外市场信息，对企业可能遇到的风险发出预报与告示的一种机制。目前我国已经建成知识产权局、法院和海关三套计算机系统，向国家有关部门和有关企业发出预警通知，为国内企业提供规避专利纠纷和开发自主知识产权提供参考。2008年国家知识产权局正式启动重点领域重大技术专利分析和预警工作，成立了专门的工作领导小组和实施单位，制定了《国家知识产权局专利分析和预警工作管理办法》等文件，出版了《专利分析和预警操作指南》，并组织开展了数十项专利分析研究项目。

从地方层面来看，继上海率先提出建立专利预警机制，对科研立项进行侵权风险评价之后，广东、江苏、浙江、山东、贵州等地也纷纷开展了一些有益的探索。2004年深圳建立并运行了针对技术性贸易壁垒的预警系统，为企业涉外专利纠纷提供信息服务;2005年温州市出台《关于开展建立行业专利预警机制试点工作的意见》，针对打火机、剃须刀、五金、锁具、拉链、汽摩配等行业建立了专利数据库，并启动了专家预警机制;同年，贵州省在一些特色行业启动了专利保护应急预警机制;2008年辽宁省建立了优势产业专利预警机制;2011年北京面向企业的专利预警信息服务中心，并颁布了《企业海外知识产权预警指导规程》。

尽管如此，从整体上看，我国从国家到地方政府层面的专利预警机制尚未建立，制度仍缺乏系统的设计，相关政策也还有待完善。本文试考察专利预警的主体、客体、以及内容，以期为我国专利预警制度的建立略尽绵薄之力。

二、专利预警主体之研究

专利预警的主体，即专利预警机制的参与者。专利预警机制是一项系统的工程，在其建立及运行的整个流程中，需要各级政府、行业协会、广大企业以及社会服务机构等多元主体的广泛参与，它们在专利预警系统中承载着不同的职能。

(一)政府

纵观世界各国，专利预警机制有政府主导模式和商业模式两种。我国专利预警机制的建立面临着起步晚、资金匮乏和人才的短缺等问题，我国企业科技创新能力较弱、产权保护意识落后，企业、行业协会和中介机构的信息不对称也导致其难以进行全方位的预警。在我国的目前的情形下，只有政府才能够担当起主导知识产权预警机制的关键性作用。首先，从政府职能来看，改革开放以来，我国不断推进政府职能转变，改变计划经济下的全能型政府模式，尤其是推进社会主义市场经济体制建设以来，政府由原来对微观主体的指令性管理，逐渐转换到为市场主体服务上来。这恰巧为专利预警的奠定了理论基础。其次，从资源的投入来看，各级政府凭借着法律赋予的公权力，掌握着大量的人力、物力和信息资源，这为专利预警机制的建立提供了稳定的经济支持。由政府主导整个预警机制，负责预警战略的制定、政策及法规的制定和实施，还可以做到统筹兼顾，从宏观层面对专利预警提供制度保障。

(二)行业协会

行业协会是指介于政府、企业之间，商品生产业与经营者之间，并为其服务、咨询、沟通、监督、公正、自律、协调的社会中介组织。由于行业协会具有自治性、公益性、中介性等特点，在专利预警机制的建设中承担协调与监督作用。具体表现在:第一，搜集整理国内外行业和市场的信息，对本行业产品所涉专利状况进行分析和监测，定期通报相关数据资料，并对行业内的技术人员进行培训。第二，发挥协调作用，在企业与政府建立沟通的桥梁和纽带，同时展开国际间行业协会的对话。第三，规范本行业企业行为，尽可能减少外国企业提起的专利诉讼;若一旦遭遇诉讼，积极出面帮助企业应诉，以减少损失。近年来，中国的行业协会正在反倾销案件中扮演着越来越重要的角色。2002年6月28日，欧盟对中国出口的打火机进行反倾销调查，温州烟具协会选取15家打火机企业应诉，经过努力，调查温州打火机行业协会几经努力，欧洲打火机制造商联合会最终撤回了反倾销诉。

(三)专利中介服务机构

专利中介服务机构是指经专利管理部门审核，国家知识产权局批准设立，可以接受委托人的委托，在委托权限范围内以委托人的名义办理专利申请或其他专利事务的服务机构。据统计，我国目前已有专利中介服务机构870多家，主要分为公益性服务机构和商业化服务机构两种，它们在专利预警机制中发挥咨询和指导作用。其中，公益性的科技信息服务机构是由国务院各部委和地方政府预算支持的综合性科技信息机构和行业科技信息机构，这些机构具备人才、管理优势，拥有强大的专利信息资源，在专利预警中可以为企业提供综合专利信息服务。民营信息服务机构则是商业化预警模式的代表，他们可以按照客户的不同需求，提供包括专利信息检索、专利战略咨询等个性化的服务。目前我国已经涌现出了一大批民营技术服务机构，如北京东方灵盾、上海汉光、常州佰腾等，它们的服务范围已经涵盖了多个高新技术领域，发展势头良好。

(四)企业

企业作为专利研发、进出口贸易的主体，在专利预警机制中即是核心主体，又是专利预警服务的对象。企业囿于经费问题和专利信息的不对称，在专利机制中的作用主要表现为专利预警组织准备、信息网络建设、预警对策的实施等方面。国外的企业大多拥有自己的情报机构，搜集与企业自身发展相关的信息，对于降低企业的研发成本、提升企业的竞争力贡献很大。我国目前也一些企业也开始探索建立自己的专利预警机制，如海尔集团和中国航空工业集团。还有一些企业则获得了知识产权管理部门的资助，开展了专利分析与预警的试点工作，如中国昊华化工总公司利用国家知识产权局的资助，开展新型氟化工过氧化物的专利战略研究。

三、专利预警客体之思考

专利预警的客体即重大经济、科技活动。通过上述分析，政府在专利预警机制中发挥着主导作用，但为了防止政府不当干预企业自主经营，应当通过立法明确限定专利预警的客体。就重大经济活动知识产权审议机制，国家层面尚未出台统一的法律法规，仅在部分政策性文件中，有少量关于知识产权审议的条款，内容也较为原则和抽象。如《国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006－2020年)》中指出:“建立对企业并购、技术交易等重大经济活动知识产权特别审查机制，避免自主知识产权流失”。反观地方政府，为了避免出现因知识产权问题导致重大经济损失，纷纷出台了相关的规章和政策。然而，由于缺乏上位法依据，这些规范性文件对重大经济活动的界定莫衷一是。总的来说，地方法规存在定性和定量两种界定模式。定性界定模式，是指并不对重大经济活动进行具体的界定，仅仅是概括性的描述，实践中操作弹性较大。如《新余市人民政府办公室关于加强重大经济活动知识产权审查工作的通知》规定“重大经济活动是指在我市以政府投融资为主体的有关制造、加工类项目中，使用财政及国有资金、涉及国有资产数额巨大或对我市经济社会发展具有较大影响的经济活动。”而定量界定，主要是设定重大经济活动的起点金额，超过该标准的经济活动就属于重大经济活动。如《郑州市人民政府关于加强重大经济活动知识产权审议工作的通知》中规定:“本通知所称重大经济活动，是指在以政府投资为主体的单体项目中，使用财政及国有资金5000万元以上的经济活动。”

对于重大经济活动的涵义，学者们也是众说纷纭。金玉成等将重大经济活动界定为“涉及资金数额巨大，对国家、地区、行业或企业等经济主体的建设与发展有重大影响的经济活动”;朱一飞认为重大经济活动主要包括四类:“一是使用财政性资金或国有及国有控股企业的重大投资行为;二是重大科技项目及产业化项目的立项;三是各类涉外经济活动;四是海外人才引进和各类人才资助的项目评审”;王春业认为应当重大经济活动包括三类对象:政府重大的经济决策;具有国有成分的重大经济活动，如重大建设项目、重大并购事项、重点引进项目、重点装备进出口、核心技术转让等重大经济活动;达到一定金额的重大经济活动。

对重大经济活动的界定，需要抓住两个要素，即“重大影响”和“国有成分”。在定义的方式上，可以在概括的基础上进行具体的列举，以明确重大经济活动的内涵和外延。笔者认为，重大经济活动是指使用财政及国有资金且数额巨大或对当地经济社会发展影响较大的经济活动，包括:重大建设项目、重大科技创新项目、重大技术引进项目、重大合资合作、重点技术转让、重大并购事项等。

四、专利预警内容之探讨

专利预警的内容，是指对于专利预警中的“警”如何界定，即“警情”的范围。对于专利审查预警的内容，部分省份通过立法方式对进行了明确规定。如《重庆市重大经济活动专利特别审查实施办法》第三条规定，专利特别审查一般应包括:项目所涉专利的状况、权利主体的合法性、对相似专利侵权的风险、与他人专利的关系、对专利权处分的合理性及专利是否依法评估等;《江苏省重大项目知识产权审查论证暂行办法》则将审查内容界定为:“申报单位拥有自主知识产权状况、取得知识产权受让或实施许可状况，项目涉及的关键技术、核心技术和主要技术的知识产权状况等”。各地对专利审查预警内容的罗列是有局限的，无法囊括企业在重大经济活动中可能出现的风险。

通过对我国企业涉外专利纠纷的典型案例进行分析，可以发现，我国企业面临的专利危险主要表现为两种方式:第一，国外企业依靠其强大的专利实力，通过构建技术标准、专利池(产业联盟)等方式，提高市场的准入门槛，形成专利壁垒，从而控制市场并打压竞争对手。如2002年日立、松下等六大技术开发商结成的6C联盟，向中国100多家DVD企业发出最后通牒，要求他们向其支付每台20美元的专利许可费，声明世界上所有从事厂商，必须向他们购买核心技术专利许可，最终导致我国DVD企业被迫退出世界市场或是进入OEM时代。第二，拥有核心专利技术的一方采取专利诉讼的方式，维护其市场垄断地位，以打击和排挤竞争对手。如2003年世界最大的网络及电信设备制造商——思科系统有限公司，向美国德克萨斯州东区联邦法院提起诉讼，指控华为公司剽窃其知识产权。为此，华为公司宣布停止部分被指侵权的产品在美国市场上的销售，同时宣布将开发新产品。

综上，专利预警的内容应当涵盖企业可能遭遇的一切风险，包括从技术立项、研发到产品投入市场的全过程，具体表现为:专利技术水平差距风险、专利技术内容差异风险以及专利研发不平衡风险。

五、结语

中外专利之争是一场旷日持久的战争，是对全球性市场的争夺，也是一场国家利益之争。建立专利预警机制，是帮助企业有效防范和应对专利纠纷，维护我国产业经济安全的重要举措。预警系统的建立是一项庞大的工程，需要有分工合理的参与主体、完善的专利数据库、充足的资金保障以及高水平的预警专家队伍。预警机制的建立也不应仅限于专利领域，对于商标、版权、商业秘密等其他知识产权领域，也应当进行积极的立法探索和理论探讨，并最终建立起统一的知识产权预警机制。

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