张国斌

(华东政法大学 国际法学院，上海 200042)

2014年5月15日，美国联邦能源管理委员会(Federal Energy Regulatory Commission)出台了一份最终环境影响评价报告(Final Environmental Impact Statement)。报告指出，位于帕萨马科迪湾(Passamaquoddy Bay)的液化天然气(简称LNG)项目*液化天然气项目的其主要内容是通过压缩技术使气态天然气液化并运输。“会对帕萨马科迪湾的生态环境造成一些不良影响，……(但是)对此实施委员会建议的特定缓和措施，这些不良影响将会减弱至微乎其微”。[1]这份报告将会为美国启动帕萨马科迪湾LNG项目扫清最后障碍，也意味着美国和加拿大持续了7年之久的争议仍不会得到平息。

帕萨马科迪湾位于芬迪湾西面入口处，坐落于美国缅因州及加拿大新不伦瑞克省的交界处，它同时也平分了美国和加拿大的边境*帕萨马科迪湾地理位置以及规划中的美国LNG项目运输线路等信息参见图1。。在帕萨马科迪湾美国一侧，美国准备在此建立液化天然气终端设备，用以接收液化天然气并转化为气态天然气。这一项目对能源需求日趋增长的美国来说十分重要，但却引来邻国加拿大的强烈反对。2007年2月14日，加拿大驻美国大使迈克尔·威尔逊在提交给美国联邦能源管理委员会的声明中指出，唯一通往规划中液化天然气终端设备的航行线路会穿过头港通道(Head Harbour Passage)。头港通道是一条狭窄水道，它位于帕萨马科迪湾内加拿大领土鹿岛和坎波贝洛岛之间，其地位是加拿大的领海，所以在此通过的外国船舶应适用无害通过制度。美国运载液化天然气的船舶穿过头港通道会给头港通道带来不能接受的重大环境和安全风险*为了更高效地运输天然气，美国利用液化天然气终端设备将气态的天然气冷却到零下162度从而使得气态天然气液化，这将使得天然气更加浓缩。一般认为，在液态的状态下，天然气是稳定的。然而，当液化天然气温度升高开始汽化，其可能会在某些浓度下产生爆炸，而利用船舶运输液化天然气的风险有二，其一是液化天然气有可能在意外情况下发生爆炸；其二是在运输的过程中，由于意外、过失或者故意等因素，可能产生液化天然气泄露，而极低温度下的液化天然气将对海水以及海洋环境带来损害。，[2]其属于非无害通过。因此加拿大有权禁止美国运输液化天然气的船舶穿过头港通道。[3]4但是，美国却认为头港通道是一个用于国际航行的海峡，航行通过的船舶应适用不能被沿海国停止的无害通过制度*UNCLOS第45条规定：“1.按照第二部分第三节，无害通过制度应适用于下列用于国际航行的海峡：(a)按照第三十八条第1款不适用过境通行制度的海峡；或(b)在公海或专属经济区的一个部分和外国领海之间的海峡。2.在这种海峡中的无害通过不应予以停止。”。美国运载液化天然气的船舶通过头港通道是无害通过，加拿大无权禁止运载液化天然气的船舶通过头港通道。[3]168

实际上，美国和加拿大对头港通道适用无害通过制度并无争议，但两国的主要争议之处在于美国船舶运输液化天然气通过头港通道给该海域带来的潜在环境风险会不会导致其成为非无害通过。进一步考虑此问题的实质乃是如何对待存在重大污染风险的外国船舶通过沿海国领海这一问题。这一问题对于外国船舶至关重要，因为这关系着其行使无害通过的权利是否会受到侵害。在海洋环境保护越来越受到沿海国重视的今天，各国纷纷出台越来越严苛的国内法以防止外国船舶造成海洋污染，这体现在其规制船舶污染的程度越来越深，规制的范围越来越广，规制的事项也越来越多。究竟船舶污染会给外国船舶无害通过领海带来何种影响？外国船舶的无害通过权是否因此会受到侵害？在航运业已经承担了国际贸易90%运输量的今天，船舶航行权利的保障仍然显得十分重要。如今，外国船舶航行权利的保障与沿海国环境保护需求的与日俱增这二者之间的矛盾越来越引起国际社会的关注。

一、影响无害通过权的重要因素——船舶污染

(一)船舶污染影响船舶通过的性质

非军用船舶享有无害通过权既是一项国际习惯法，[4]也受到国际条约的保障。1958年《领海及毗邻区公约》(简称TSC)第14条和1982年《联合国海洋法公约》(简称UNCLOS)第17条都确认了所有国家的船舶均享有无害通过领海的权利。UNCLOS第19条第1款规定，通过只要不损害沿海国的和平、良好秩序或安全，就是无害的。然而如何判断通过是否损害了沿海国的和平、良好秩序或安全由于没有具体规定和细化标准而显得分外棘手。为此，UNCLOS第19条第2款罗列了一个清单，清单包含了(a)到(l)12种行为，如果外国船舶在领海内进行此12种行为中的任何一种，其通过即应视为损害沿海国的和平、良好秩序或安全，从而致使外国船舶的无害通过变为非无害通过。这12种行为中第(h)项是“违反本公约规定的任何故意和严重的污染行为”。这意味着，外国船舶在通过领海时，如果造成故意和严重的污染行为，其通过即应视为损害沿海国的和平、良好秩序或安全，而此种通过就是非无害通过。国际社会对此规定并无异议。但问题在于，如果外国船舶在通过领海时，没有造成故意和严重的污染行为，其通过就是无害通过吗？最初UNCLOS的制定者的逻辑大概就是：船舶造成故意和严重的污染为非无害行为，那么船舶造成非故意或非严重的污染以及船舶仅仅存在污染的威胁就是无害行为，否则何必单列出故意和严重的污染行为才是非无害行为。实际上，判断船舶通过是否为无害时，唯一的标准就是“不损害沿海国的和平、良好秩序与安全”。船舶造成故意和严重的污染是如此损害沿海国的和平、良好秩序与安全，以至于当时的缔约国都支持这一规定。但是，时过境迁，海洋环境的恶化、海洋污染的加剧以及缔约国保护海洋环境意识的与日俱增都使这个问题需要重新被考虑，还需要借助“不损害沿海国的和平、良好秩序与安全”这个标准来判断其是否为无害行为。并且，这份清单并不意味着能囊括一切有害行为。一般认为，这份有害行为清单是一份示例性清单，而不是穷尽性清单。[5]即使是一份穷尽性清单，也可以认为船舶因“鲁莽或严重疏忽”造成污染这一行为是清单中的“与通过没有直接关系的任何其他活动”[UNCLOS第19条第2款第(l)项]。这就为各缔约国各行其是的解释埋下了伏笔。此外，UNCLOS用船舶造成污染行为的主观状态和污染严重程度来区分该船舶的通过性质，但却并未具体解释何谓“故意”和“严重”。对一国严重之行为另一国却可能不以为然。且“严重”是否应该用统一的标准来衡量本身就是一个值得商榷的问题。

(二)船舶污染影响无害通过权的行使

在UNCLOS下的无害通过权体系中，无害通过权本身是一方面，而UNCLOS赋予沿海国针对外国船舶行使无害通过权制定国内法的权利又是一方面，二者不能混为一谈。UNCLOS规定，沿海国可以为保全环境并防止、减少和控制该环境受污染而制定关于无害通过领海的法律和规章[第21条第1款第(f)项]。该条款中规定的环境污染并没有“故意”和“严重”的限制，也就是说外国船舶通过领海如果因非故意造成沿海国领海的环境污染或者虽然故意造成沿海国环境污染但是污染的后果并不严重，则此时外国船舶虽然已经违反了沿海国的法律或规章，但是可能仍然享有无害通过领海的权利。

UNCLOS第12部分专门规定海洋环境的保护和保全，其第6部分规定了对环境污染的执行。UNCLOS第220条第2款规定，如果通过领海的外国船舶违反沿海国的国内法，沿海国在不妨害该船舶无害通过的情况下，可以对该外国船舶进行实际检查并在有充分证据时拘留该船舶。UNCLOS第220条第6款规定，如果通过领海的外国船舶违反沿海国的国内法而导致排放且对沿海国造成重大损害或有造成重大损害的威胁，沿海国在有充分证据时可对该船舶进行拘留并提起司法程序。这说明，UNCLOS规定沿海国对外国船舶造成污染行为的执行措施包括但不限于实际检查、拘留，而拘留船舶势必将妨碍外国船舶行使无害通过权。对此，UNCLOS第230条第2款规定，外国船舶通过领海违反国内法律，沿海国仅可处以罚款，除非外国船舶在领海内故意和严重地造成污染。

UNCLOS授予沿海国的这些对外国船舶污染的执行措施使得船舶污染与无害通过权之间的关系更加复杂。这表现在船舶污染对船舶通过性质的影响与沿海国针对无害通过权的立法权以及沿海国对无害通过权的执行三者之间是不一致的。从UNCLOS赋予沿海国的立法权和执行权的情况来看，UNCLOS的逻辑显然是只有通过领海的外国船舶的故意和严重的污染行为才是非无害通过行为，而其他污染行为是无害通过行为，无论沿海国采取什么执行措施，都不能妨碍船舶无害通过权的行使。对此，可以得出如下结论。

第一，船舶污染影响着船舶通过的性质，故意和严重的污染行为将使得船舶丧失无害通过权，变成非无害通过。沿海国有权采取实际检查、拘留等执行措施，因为非无害通过的船舶必须服从沿海国的领海主权。

第二，造成非故意或非严重污染的船舶虽然可能会违反沿海国的法律或规章，但是仍然可能享有无害通过权。沿海国只能对此采取罚款这一种执行措施，因为罚款不会妨碍船舶行使无害通过权。而如果沿海国认为此类船舶为非无害通过，则不仅UNCLOS条款之间会发生冲突，而且UNCLOS的条款将会与沿海国的主权相冲突。

第三，UNCLOS对船舶污染的主要关注点在于已经发生的船舶污染，而对存在污染威胁的通过船舶关注不多，且UNCLOS对“和平”、“良好秩序”、“严重”等词语缺乏具体解释，这在国际实践中带来了不少问题。

接下来，笔者将重点论述国际实践如何认定UNCLOS上述条款，这些国际实践将会为未来的国际法发展产生重要影响。

二、女王诉交通大臣案* 参见EU: Case C- 308/06.The Queen, on the Application of International Association of Independent Tanker Owners (Intertanko) and Others v. Secretary of State for Transport。与欧盟法院对UNCLOS船舶污染规定的理解

(一)女王诉交通大臣案

2005年，欧盟议会公布第35号指令(Directive 2005/35/EC)，其中第4条规定，欧盟成员国必须制定相关国内法以惩罚在通过欧盟水域时由于“故意、鲁莽或严重疏忽”(intent，recklessly or by serious negligence)造成海洋污染的通过船舶，这种惩罚包括追究刑事责任在内。但是欧盟在指令中并没有具体解释“故意、鲁莽或严重疏忽”的含义。这引起了包括国际独立油轮船东协会在内的多个国际航运组织的不满，它们担心欧盟此举会使通过欧盟水域的船舶承担较世界其他区域更加严格的法律责任，尤其是，追究刑事责任在内的措施一定会影响到船舶无害通过权的行使。为此，国际独立油轮船东协会(International Association of Independent Tanker Owners)、国际干货船舶船东协会(International Association of Dry Cargo Shipowners)、希腊航运合作委员会(Greek Shipping Co-operation Committee)、英国劳埃德船级社(Lloyd’s Register)和国际海难救助联合会(International Salvage Union)共同以英国女王的名义诉至欧盟法院。

在确认了管辖权、可适用的国际条约和欧盟法律以及审查了原被告双方的起诉、答辩意见后，法院认为，在涉及欧盟成员国领海无害通过的问题上，原被告的争议可以归纳为如下两点：第一，欧盟是UNCLOS缔约国，指令第4条要求欧盟成员国制定惩罚因严重疏忽而导致海洋污染的通过船舶的国内法是否违背了UNCLOS规定的无害通过权？第二，指令中“严重疏忽”一词是否由于其宽泛含义而违背了法律确定性原则(the principle of legal certainty)？

关于第一个问题，法院认为，要审查欧盟法律及其成员国法律是否有效，一个重要的标准就是审查这些法律是否与其签订的国际条约相违背。但是，审查欧盟法律是否与其签订的国际条约相违背的前提是：国际条约的性质和其一般逻辑不排除此种审查(the nature and the broad logic of the international treaty do not preclude this)，而且国际条约的条款似乎也应该足够精确*参见EU:Case C-344/04 IATA and ELFAA [2006] ECR I- 403,para. 39。。据此，法院在判决中首先回顾了缔结UNCLOS的背景、目标。其次，法院引用UNCLOS中的条款来说明UNCLOS并没有直接赋予船舶和个人对抗缔约国的权利，船舶只有通过其船籍国才能享受UNCLOS赋予的权利。最后，法院得出结论：UNCLOS的性质和一般逻辑排除了法院根据UNCLOS审查欧盟法律合法性的能力。因此，欧盟Directive 2005/35/EC指令的合法性根据UNCLOS无法被审查。关于第二个问题，法院认为，对“故意、鲁莽或严重疏忽”这些概念的理解不能脱离欧盟各成员国的法律体系，因为成员国必须将欧盟指令转化为国内法，因此，这些概念的真正含义要从国内法上界定。据此，法院认为指令中“严重疏忽”的法律用语并不违背法律确定性原则*参见Judgment of EU:Case C- 308/06.The Queen,on the Application of International Association of Independent Tanker Owners (Intertanko) and Others v. Secretary of State for Transport。。

(二)非故意造成污染船舶的无害通过权

欧盟2005/35/EC指令第4条是否与UNCLOS的相关条款相一致，值得商榷。指令第4条规定，即使船舶因“鲁莽或严重疏忽”而造成船舶污染，欧盟缔约国也须追究相关人员的刑事责任，而追究刑事责任必然会导致船舶无害通过权的行使。也就是说，欧盟法院实际上认为因“鲁莽或严重疏忽”而造成船舶污染是非无害行为，欧盟有权要求其成员国追究相关人员的刑事责任。通过裁决UNCLOS在欧盟法律中没有直接效果，需要转化为国内法，欧盟法院成功地避开了审查欧盟法律是否违反UNCLOS这个难题。[6]

笔者认为，欧盟认为船舶因“鲁莽或严重疏忽”造成污染是一种通过领海的非无害行为在理论上讲并非完全不可以。当然，欧盟此种理解还须结合环境因素、国际实践等其他因素来考量。但是问题的关键在于，欧盟认为船舶因“鲁莽或严重疏忽”造成污染是一种通过领海的非无害行为，则意味着其便有权行使保护权而防止此类船舶在其领海内的非无害通过(UNCLOS第25条)，那么欧盟行使这种措施必将与UNCLOS授权沿海国对海洋环境污染执行的措施相违背，因为UNCOLS第230条第2款规定，除非在领海内故意和严重地造成污染的行为，否则对外国船只在领海内所犯违反关于防止、减少和控制海洋环境污染的国内法律和规章或可适用的国际规则和标准的行为，仅可处以罚款。所以，欧盟2005/35/EC指令第4条要求对外国船舶因“鲁莽或严重疏忽”造成污染施以承担刑事责任在内的处罚，无论如何都与UNCLOS相违背。但是欧盟法院对这个问题的态度似乎还留有余地，因为其在判决中表示，欧盟指令的内容是通过转化为欧盟成员国的国内法得以实施，在此种转化的过程中，欧盟成员国的对此指令的理解就成了问题的关键。且不论欧盟法院得出判决的逻辑正确与否，重要的是，欧盟2005/35/EC指令迄今仍在生效，而欧盟对船舶污染的态度较之以前更加苛刻了，这无疑会影响通过欧盟领海的船舶无害通过权的行使。

实际上，并不是只有欧盟对船舶污染采取此种态度。在巴哈马的国内法中，如果通过领海的外国船舶的污染造成了国土、自然资源、海洋环境的毁损，那么外国船舶这种通过就是非无害通过。[7]可见，巴哈马对待船舶污染根本就不考虑其是否为UNCLOS规定的“故意和严重的污染”，造成任何形式的污染都会致使该外国船舶的通过变为非无害通过。伯利兹和伊朗的国内法也有相同规定*参见United Nations Conference on Environment and Development,Rio Declarationon Environment and Development,14 June 1992,UN Doc. A/con. 151/5/Rev. l。。欧盟态度的转变将会增强沿海国对船舶污染规制力度加强的趋势，但此种趋势还没有上升到国际法的层面。

三、美加帕萨马科迪湾LNG项目争议与存在重大污染威胁船舶的无害通过权

帕萨马科迪湾LNG项目争议也与船舶污染有关，只不过这种船舶污染并没有真实发生，而是存在船舶重大污染威胁。加拿大认为，美国运输液化天然气的船舶通过加拿大领海会给加拿大造成不能接受的环境和安全风险，也就是说，加拿大认为这种存在重大污染威胁的船舶的通过是非无害通过。

实际上，国际社会普遍认为，环境安全是国家安全不可分割的一部分*参见United Nations Conference on Environment and Development,Rio Declarationon Environment and Development,14 June 1992,UN Doc. A/con. 151/5/Rev. l。，UNCLOS规定外国船舶的故意和严重的污染行为构成非无害通过行为就体现了这一点。加拿大认为美国运输液化天然气船舶通过加拿大领海损害加拿大“和平、良好秩序或安全”从而为非无害通过。UNCLOS规定，外国船舶在通过领海时使用武力是对沿海国安全的损害，甚至连对沿海国进行武力威胁也被视为是对沿海国安全的损害[UNCLOS第19条第2款第(a)项]。这说明损害沿海国安全的行为不仅包括已经发生的行为，也有可能包括存在这种威胁可能性的行为。而通过船舶造成沿海国领海故意和严重的污染行为是对沿海国安全的损害，那么对沿海国领海存在重大污染威胁的船舶在特定情况下也可以被认为是对沿海国安全的威胁。[3]170所以加拿大的观点在理论上并无不妥。

笔者认为，存在重大污染威胁的船舶不能一概认定为对沿海国的安全会产生威胁从而不享有无害通过权。关键在于具体衡量船舶存在重大污染威胁的标准。只有威胁具有即时性(imminent)才可能会被认定为不具有无害通过权，因为这种即时性意味着重大污染威胁即将会产生对沿海国的损害，沿海国认定存在这种迫近的危险的船舶不具有无害通过权是合理的*参见International Law Association.Final Report of the Committee on Coastal State Jurisdiction Relating to Marine Pollution:Report of the 69th Conference 2002,p.443。。这样一来，认定即时性的标准就成为了关键问题。国际法院在1997年匈牙利诉斯洛伐克加布奇科沃—大毛罗斯项目一案*参见Case Concerning the Gabcikovo/Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), 1994-1997。中的判决中写道，虽然匈牙利在多个场合表达了实施多瑙河水坝国内工程会对生态环境产生威胁，但是这种威胁必须是即时的，“‘即时’与‘立刻’和‘迫近’同义(‘imminence’ is synonymous with ‘immediacy’ or ‘proximity’)，这绝不仅仅是一种可能性”*参见Case Concerning the Gabcikovo/Nagymaros Project (Hungary/Slovakia),[1997] I.C.J. Report. 6 at para. 54。。例如，国家可以认定受到损害的船舶通过其领海不享有无害通过权，因为这种受损船舶存在泄露燃料等环境污染的高度威胁，且这种威胁随时会转化为现实从而对沿海国的环境安全产生损害。[8]但是，从国际实践的角度来看，并不是所有国家都持相同看法。由于国际环境法中的预警原则(precautionary principle)得到越来越多国家的重视和认可，[9]国家对具有重大污染威胁的船舶通过其领海的态度也越来越严格，这有违背UNCLOS之嫌。例如，埃及、也门与吉布提针对UNCLOS第23条作出解释性声明，拒绝承认核动力船舶或载运核物质的船舶享有无害通过权。[10]为了回应“希安海”号(Khian Sea)事件*“希安海”号是一艘悬挂利比亚国旗的船舶。1986年9月5日，“希安海”号从美国费城运载了14 000吨焚化炉残渣，准备驶向原定的倾倒地——巴哈马。但是巴哈马拒绝了“希安海”号的倾倒行为。在接连被百慕大群岛、多米尼加、洪都拉斯、几内亚比绍和荷属安的列斯拒绝后，“希安海”号一直在海上游荡并继续寻找倾倒地。1988年，海地政府终于同意“希安海”号驶往海地倾倒垃圾。但是在倾倒垃圾时，“希安海”号上大部分焚化炉残渣中的有毒残渣早已落入海洋。这给“希安海”号航行运输过程中途径的所有国家都带来了巨大的潜在风险。所带来的巨大恶劣影响，海地政府规定，运载可能会危及到人类健康安全，污染海洋、空气、陆地环境的危险废弃物之船舶，不得进入海地的领海。海地政府还宣布将会采取一切手段执行这一政策*参见Haiti:Note Verbale Dated 18 February 1988 from the Ministry of the Interior,Decentralization,the General Police Force and the Civil Service,Communicated to the United Nations by a Letter Dated 29 February 1988,11 L. SEAs BULL. 13 (1988)。。无独有偶，1992年，一艘运载着满含“钚”*钚是一种放射性元素，是原子能工业的重要原料，可作为核燃料和核武器的裂变剂。钚会对人类健康和自然环境造成巨大危害。物质的船舶将从法国运往日本。这引发了此次运输可能途径的沿海国的强烈抗议，一些国家公开声明禁止该艘船舶进入其领海和专属经济区。[11]新西兰、南非等一些国家甚至在国内法中明确规定载运高度危险的船舶通过领海需得到事先许可。[12]

四、结语

自从其产生以来，无害通过权作为平衡沿海国领海主权与国际社会航行利益这二者的权利，一直发挥着重要作用。直到UNCLOS把无害通过权这项国际习惯法编纂并使之成文化，无害通过权已经成为国际法上的制度并趋于完善。但是UNCLOS对船舶污染对无害通过权的影响规定得并不十分清楚，其对非故意或非造成严重污染的船舶以及存在重大污染威胁的船舶无害通过权问题缺乏明确规定，这导致了缔约国对这些条文存在理解上的歧义，并进而体现在其国内法中，且在实践中影响着外国船舶无害通过权的行使。此外，由于海洋环境的持续恶化、沿海国海洋环境保护意识的日渐提高以及国际环境法中的预警原则得到国际社会更多的认可，国家对污染船舶以及存在重大污染威胁的船舶行使无害通过权采取越来越严格的规制措施，这些规制措施虽然脱胎于现有的无害通过制度，但是也持续挑战着现有的无害通过权体系，这也是无害通过制度面临的一个重要挑战。而如何面对此种挑战，需要国际法尽快作出有力回应。

图1 美国加拿大帕萨马科迪湾以及美国LNG项目运输线路图

参考文献(References)：

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