刘奕彤，王 欣

(大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026)

一、中国法上的保险人订约说明义务

一般认为，立法规制、司法规制和行政规制是保险格式条款的法律规制的三种主要方式，其具体体现于《中华人民共和国保险法》(简称《保险法》)当中，并以《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)的相关规定作为补充*一般认为，《保险法》第17条(包括《合同法》第39条)和第19条(包括《合同法》第40条)属于立法规制，《保险法》第30条(包括《合同法》第41条)属于司法规制，而《保险法》第114条、第136条、第165条和第171条则属于行政规制。。其中保险人订约说明义务是对保险格式条款最重要的立法规制方式。在现行立法中，《保险法》第17条第1款规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容”，是谓“格式条款提示和说明义务”。第2款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”，是谓“免责条款提示和明确说明义务”*对于该款中“免除保险人责任的条款”是否限于保险人提供的格式条款，法律规定措辞不明确，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》(法释[2013]14号)第9条，保险人须提示和说明的免除保险人责任的条款应当是保险人提供的格式合同文本中的条款。。以上规定统称为保险人订约说明义务。

就海上保险而言，《保险法》第184条规定，海上保险适用《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)的规定；《海商法》未作规定的，适用《保险法》的有关规定。可见，在海上保险的法律适用问题上，《保险法》与《海商法》是一般法与特别法的关系。由于《海商法》未对海上保险合同的格式条款作出特别规定，《保险法》对格式条款的立法规制条款原则上亦应适用于海上保险合同。但是，与一般非海上保险相比，海上保险在法律制度上毕竟有其特殊性，这也是中国立法将二者分别规定的重要理由。对于《保险法》规定的以一般保险格式条款为规制对象的订约说明义务应当如何适用于海上保险，不仅缺乏理论研究，在司法实践中的认识也不统一，笔者拟对此加以研究，并提出相关建议。

二、格式条款订约说明之外国立法

众所周知，大多数保险合同条款属于格式条款。实践中在保险合同订立时虽多由被保险人或投保人提出保险要求，而对于保险人在保险单中载明的条款(多为格式条款)内容，被保险人或投保人通常并无讨价还价之余地。虽然格式条款具有方便快捷、节省交易成本的优势，其使用人滥用其订约自由、免除自身责任、加重对方义务、损害相对人的弊病也显然存在。在此情况下，所谓合同自由很可能仅是流于形式上之自由，相对人内容订定之自由则完全被剥夺。[2]

为克服格式条款带来的弊端，在英国法上，格式条款使用人欲要依据格式条款免责，其必须首先证明该条款已按法律认可的方式订入了合同。换言之，在订立合同时，使用人必须使相对人了解该免责格式条款存在于合同之中。为此，使用人需要证明其采取了合理措施通知相对人合同中免责条款的存在，但无需证明相对人实际上注意到免责条款的存在。根据英国普通法，如果免责条款在合同文件中被明显地载明或提及，该条款通常就足以被有效地订入合同，相反，如果合同中没有提示相对人注意的表明存在免责条款的词句，则该条款不太可能订入合同。此外，免责条款的内容越特殊、越出人意料，使用人就越应当采用显著的方式提示相对人注意。[3]这些规则对保险合同中的免责格式条款原则上亦应适用。

另外，根据英国普通法，在免责条款订入合同之后，除非存在胁迫、不当影响和错误陈述等影响当事人真实意思的特殊情形，保险人并不负有向被保险人说明保险条款(包括免除责任条款)之内容的一般性义务。[4]在特定情况下，在合同订立阶段保险人可能负有向被保险人告知影响被保险人决定是否按保险人同意的条件订立保险合同或是否与该保险人订立合同的重要情况的义务，但该义务类似于被保险人的告知义务，而不同于保险条款的订约说明义务。[5]

在大陆法系国家，德国起初是在专门规制格式条款的法律——《一般交易条款规制法》中对格式条款订入合同条件作出规定，以实现对格式条款(包括保险格式条款)的立法规制，该法后来于2002年1月1日并入《德国民法典》第二章第305条至第310条。[6]日本则是在《消费者契约法》《金融商品销售法》和《保险业法》中规定了保险人对保险合同重要事项的说明义务及违反该义务的法律后果。[7]20而在2008年《德国保险合同法》和2008年《日本保险法》中，并没有类似于《保险法》第17条的保险人订约说明义务的规定*《德国保险合同法》第7条虽然规定了保险人在合同成立前向被保险人提供与接受保险合同有关的信息(如保险合同条款)的义务，但未要求保险人说明相关信息的内容。而2008年《日本保险法》第6条和第41条虽然规定非生命保险合同和生命保险合同订立时保险人应当向被保险人提供含有法律要求信息的文件，同样也未要求保险人向被保险人予以说明。。

《德国民法典》第305条第2款规定*英文原文为：“Standard business terms only become a part of a contract if the user，when entering into the contract，1.refers the other party to the contract to them explicitly or，where explicit reference，due to the way in which the contract is entered into，is possible only with disproportionate difficulty，by posting a clearly visible notice at the place where the contract is entered into，and 2.gives the other party to the contract，in an acceptable manner，which also takes into reasonable account any physical handicap of the other party to the contract that is discernible to the user，the opportunity to take notice of their contents，and if the other party to the contract agrees to their applying.”：

“只有在下列情形，并且合同另外一方当事人同意适用一般交易条款的，一般交易条款始构成合同的组成部分：

桂州，富户巨室颇多，秀容月明去的是寻常人家。只见堂屋放了一张大桌，摆满了酒菜，主席坐着小都统，陪坐左右的，是什长，其他几人，如坐针毡。令秀容月明惊诧的是，那小都统大腿上，坐了两名妖娆女子，两个什长也各搂了一个，看这三个女子衣着举止，就知道是妓女。

1．使用人在订约时明确向另外一方当事人指明一般交易条款，或者因订约性质而只有在克服过巨困难的情况下才可以明确指明时，以在订约地清楚陈列的方式指明一般交易条款；并且

2．使用人在订约时以可苛求的方式使另外一方当事人取得知悉一般交易条款内容的可能性，同时应当适当考虑能够为使用人辨识的另外一方当事人的身体障碍。”

该规定亦适用于消费者保险合同，但不适用于相对人为商业企业或机构，即企业之间采用格式条款订立的非消费者保险不必遵守第305条规定的条件*参见《德国民法典》第310条第1款。。从内容看，该规定没有要求保险人将格式条款的内容向相对人说明或明确说明。而日本《保险业法》虽然规定了保险人的说明义务，也仅限于重要事项的说明，并不是对全部保险条款的说明。[7]23

三、对中国现行法律和司法解释的讨论

有学者认为，《保险法》第17条第1款和第2款实质上规定的都是保险格式条款订入合同的规则，对第1款而言，未经保险人说明的格式条款不能订入合同，成为合同组成部分，其目的在于满足被保险人的知情权和选择权；对第2款来说，对作为免责条款的保险格式条款，保险人未作提示或明确说明的，视该条款未被订入合同，对被保险人不产生拘束力。[8]97《保险法》第17条第1款所规定的格式条款提交义务是《保险法》于2009年第二次修改时新增加的规定，目的是将保险人提供格式条款的时间从以往保险单签发之时提前到投保之时。[8]97由于未规定违反该义务的后果，容易引发争议，而笔者的观点是：若保险人未按照第17条第1款要求提供格式条款，应产生相应条款不能订入合同的后果。至于该款规定的格式条款说明义务，从措辞看，保险人说明的方式和程度并不明确，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》(简称《保险法司法解释二》)也未作进一步解释。在实际操作上，由于要求保险人在每一次订立合同时对全部格式条款都事无巨细地说明不仅不现实，也没有必要，故对该规定解释上应根据公平原则灵活处理。

另有学者进一步指出，对免责条款以外的其他保险格式条款的说明应当与免责条款有所区别，具体而言，保险人仅在投保人就前者提出问询时，才须作出解释，即该项说明义务限定于被动性解释义务。[9]55笔者对此观点表示赞同。也即是说，作为条款订入合同规则，第17条第1款仅要求保险人以合理方式使被保险人能够了解保险人条款内容即可(主要是将条款提供给被保险人并提醒其注意)，而不必主动向被保险人特别说明，除非被保险人提出询问。理由主要有：其一，无论是外国立法例(如前述德国和英国法律)，还是《合同法》第39条，都没有规定格式条款使用人应当主动说明格式条款内容的义务，如果保险人在提供保险格式条款之外，还须主动对这些条款作说明或解释，不仅在操作方式上与对免责条款的说明难以区分，不利于突出重点，也不必要地增加了保险人的负担和交易成本，不合理。其二，从第17条第1款和第2款的逻辑关系看，既然第2款明确规定保险人对免除其责任的格式条款的提示和明确说明义务，第1款就没有必要再要求保险人对免除保险人责任的条款予以说明，由于第1款并未将免除保险人责任的条款排除在说明范围之外，立法者的本意可以被理解为：第1款不要求保险人主动说明全部格式条款的内容。其三，第17条第1款并未规定保险人未说明格式条款的法律后果，故即使保险人未按本款要求作出特别说明，司法机关也无法根据本款对保险人加以制裁。既然无法规定有效的制裁手段，再考虑主动说明的弊端，将该款仅解释为格式条款提示义务(而并不要求保险人主动说明)应更为合理。

对于第17条第2款的明确说明义务，学者指出，该义务也称为“醒意义务”，与第1款的格式条款提示和说明义务(也称“醒示义务”)不同。[10]在保险合同订立过程中，当事人的合意表现为双方在充分理解合同条款内容和含义的基础上作出愿受其约束的意思表示，包括对条款的“理解”和“接受”两个方面，不理解而接受，不构成真正的合意。对于保险人提供的格式条款的理解而言，被保险人和保险人处于不平等地位。若被保险人未理解格式条款的含义，即使在形式上作出接受该条款的意思表示，也不能实现真正的合意。因此，立法上要求保险人对格式条款予以明确说明，旨在确保保险合同因双方意思表示一致而成立，是合同成立的内在要求。[8]98

与此相关的问题是，保险人明确说明的格式条款的范围和标准应如何确定？《保险法》第17条第2款要求保险人对“免除保险人责任的条款”予以明确说明。对于“免除保险人责任的条款”之含义，《保险法司法解释二》第9条解释为：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款，不属于保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”从立法过程看，在2009年《保险法》修改之前，本条“免除保险人责任的条款”的措辞为“保险人责任免除条款”*根据2002年10月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国保险法〉的决定》修正的《保险法》第18条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”。措辞上的变化体现出立法者对此类条款作扩张解释的倾向。然而，《保险法司法解释二》第9条却对该倾向做了反向解释，将“免除保险人责任的条款”限缩为“责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付”等免除或者减轻保险人责任的条款，而不包括赋予保险人解除权的格式条款。其原因可能是：《保险法》第17条第2款使免除保险人责任条款的效力完全受制于保险人对此类条款的主动明确说明本身就不够妥当，[10]影响合同的稳定性，容易引发争议，不合理增加保险当事人的交易成本，反而不利于对投保人整体利益的保护。通过对该款规定的限缩解释，司法机关可能希望对因该款不合理而产生的利益失衡予以纠正。但是，该解释本身却产生令人意想不到的问题。按此解释，保险人享有解除合同权利的条款不属于“免除保险人责任的条款”，那么约定保险人责任自动解除或保险自动终止的条款是否属于“免除保险人责任的条款”呢？从法律效果上，合同自动解除或终止条款与享有解除合同权利的条款都属于与合同效力有关的条款，自不应令其效果相异，故而也不应属于“免除保险人责任的条款”，但此一理解显然颇为勉强，尤其是自动解除或终止合同实际就是免除了保险人在合同下的责任，并且因其隐蔽性以及后果的严重性而更需引起投保人的注意并取得其同意，若不课以保险人对其明确说明的义务实非第17条第2款的立法本意，也不能克服保险人滥用此类条款的所带来的弊端。可见，尽管《保险法司法解释二》对“免除保险人责任的条款”的限缩解释表面上似乎并未违背其字面意思，实质上却无法实现对不公平免除保险人责任条款予以法律规制的立法本意。相反，按“举轻以眀重”的当然解释方法，既然保险人对责任免除、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等局部或部分免除保险人责任的条款尚负有明确说明义务，对于整体上或全部免除保险责任之保险责任终止或解除条款则更应说明，以令相对人注意和理解，否则将显然违反该义务之“醒示”和“醒意”之本质。[10]故而学者认为，应当对《保险法》第17条第2款的“免除保险人责任的条款”做扩张解释，将其理解为保险合同条款中一切可限制(即部分免除)或免除(即全部免除)保险人给付责任的制度安排。[7]24,[9]55

退一步说，假如在司法解释上赋予合同解除权或自动终止后果的格式条款因不属于“免除保险人责任的条款”而不受《保险法》第17条第2款规制，笔者认为，《合同法》第39条*《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当……采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”对其仍有适用之余地。因为在保险合同中，解除或终止保险责任的格式条款比“免赔额、免赔率、比例赔付或者给付”等格式条款更符合“免除或限制”保险人责任的条款，至少二者在法律意义上应同等重要，故保险人至少应当按照《合同法》第39条提请被保险人注意这类条款，并按被保险人要求对条款予以说明。

综上，对于“免除保险人责任的条款”的范围，笔者认为应当作扩张解释，即包括可全部或部分免除保险人责任的保险格式条款，而不限于责任免除或免赔额等条款。因此，《保险法司法解释二》第9条的解释至少是不妥当的。尽管《保险法》第17条第2款规定的“免责条款明确说明义务”及其违反后果有待完善，但现行立法的缺陷应当通过法律修改克服，而不宜通过司法机关的变通解释措施加以弥补。

关于“明确说明”的判断标准，理论上有主观标准和客观标准之分。前者以说明人的自我感觉为判断标准；后者则以相对人的理解为标准。既然“醒意义务”的目的是使相对人理解条款以达成真正的合意，故对明确说明的标准宜采用客观标准。在实务上，客观标准又有个别标准和一般标准之别，前者强调具体保险合同中被保险人对保险合同条款的理解，后者则以通常情况下具有一般知识的人对保险合同条款的理解为标准，而不考虑具体保险合同中被保险人的个体特点。学者建议，考虑到保险人和被保险人的利益平衡，中国司法实践中应采取“修正的一般标准”，即原则上以被保险人所处阶层一般人的认识水平为标准，同时兼顾特定被保险人的特殊个体状况，若保险人明知或应知特定相对人的认识水平或理解能力低于一般人，则须以更大勤勉予以解释说明。[8]98

对于第17条第2款规定的“提示”和“明确说明”的判断标准，《保险法司法解释二》也作了具体规定。根据该解释第11条，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，即应认定保险人履行了提示义务；保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，即应认定保险人履行了明确说明义务。对于“明确说明”的标准，司法解释采取的是一般的客观标准，而未明确采纳学者建议的“修正的一般标准”。笔者以为，作为一般规定，一般的客观标准是适当的。若实践中真的出现保险人明知或应知相对人理解欠缺的情形，则由法官依据诚信原则作个案处理即可，而无需在司法解释中作明确规定，否则可能增加司法解释的复杂性和法官适用的困难。另外，对于通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，该解释第12条允许法院视具体情况斟酌判断保险人是否履行了提示和明确说明义务*《保险法司法解释二》第12条规定：“通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。”。而且，如果投保人在相关文书上签字、盖章或者以其他形式确认保险人履行相关义务的，则应当推定保险人已经履行，但允许投保人提出相反证据证明保险人事实上并未按法定标准，即“作出常人能够理解的解释说明”履行该义务*《保险法司法解释二》第13条规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”。

四、对订约说明义务适用于海上保险的质疑

在中国司法实践中，非海上保险合同纠纷中的被保险人经常以保险人未尽明确说明义务为由主张相关免责条款无效，法院往往倾向于依照《保险法》的文义作出不利于保险人的严格解释。[9]50-56在海上保险中，被保险人提出相关主张的案例也不少见。在广东富虹油品有限公司与中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司海上货物运输保险合同纠纷案*参见广州海事法院(2005)广海法初字第211号民事判决书和广东省高级人民法院(2005)粤高法民四终字第304号民事判决书。中，一、二审法院均认定保险人未能证明就保险单中的除外责任条款向被保险人明确说明，故相关条款不产生效力。而在中国太平洋保险公司杭州分公司与应芝龙船舶保险合同纠纷案*参见宁波海事法院(2001)甬海商初字第164号民事判决书和浙江省高级人民法院(2001)浙经二终字第105号民事判决书。中，法院同样认定保险人未能将船舶保险条款中的不适航除外责任条款向被保险人作明确说明，故该条款不产生效力。在这两个案例中，法院最终仍允许保险人依据《海商法》所规定的法定除外责任主张免责。但也有海上保险案例表明，投保人(亦为被保险人)在投保单上签名的行为，可以认定保险人就保险条款内容(包括除外责任和被保险人义务)已向投保人作了合理和详细的说明，相关条款对被保险人有约束力。[11]

笔者并不赞同上述《保险法》第17条应对海上保险合同同样严格适用的观点，理由如下。

首先，尽管保险人的订约说明义务是为了达成真正合意，同时在一定程度上避免保险人滥用优势地位不公平地免除其责任的不合理后果，但第17条不加限制地适用于海上保险合同的正当性令人怀疑。由于与保险人订立海上保险合同的被保险人通常是商事主体，海上保险主要应当属于非消费者保险*笔者建议，中国可以参照澳大利亚法律改革委员会对海上保险的改革建议的第2项调整《海商法》中海上保险合同规定的适用范围，明确私人游艇保险和个人财产海上运输保险等消费者保险应当不适用《海商法》，而直接适用《保险法》。。由于二者存在明显差异，故在对海上保险被保险人的保护程度上应区别于消费者保险，在保险人的订约说明义务的严格性和强制性等方面二者不应等同。与消费者保险合同法律规范的强制性特点相比，海上保险合同法原则上应当表现为任意性或指导性规范，从而更加体现出对当事人合同自由的尊重。2008年《德国保险合同法》和1984年《澳大利亚保险合同法》明确规定不适用于海上保险，而1989年《挪威保险合同法》虽然原则上是对任何保险合同都强制适用的法律，但对承保进行商业运输的海船和为国际贸易进行运输的货物的海上保险合同则为例外，即允许海上保险合同当事人通过合同约定排除该法律的适用，[12]也正是基于此种考虑。在中国现行法律体系下，虽然《保险法》第17条原则上可以适用于海上保险合同，但该规定对海上保险格式条款的适用应当有所限制。

至于订立海上保险合同时的“达成真正合意”问题，即使《保险法》第17条第1款不适用，也可以通过其他法律规定的适用更为有效地解决。例如，在订立合同过程中发生重大误解或显失公平的情况下，被保险人也可以根据《合同法》第54条请求法院撤销或者变更合同。虽然海上保险合同中被保险人根据《合同法》这一规定主张撤销或变更合同在实践中并不多见*在海上保险合同中，在使用保险人提供的格式条款订立合同时，发生重大误解或显失公平的情形尽管不能排除，但正常情况下这种可能性应当是很小的，因为被保险人通常不是消费者，法院一般会推定被保险人了解海上保险格式条款的内容，在被保险人曾经以相同或类似条款订立过海上保险合同的情况下就更是如此。因此，被保险人若主张保险人提供的格式条款使其产生了重大误解或对其显失公平，并依据《合同法》第54条撤销或变更合同，在实践中往往很难成功。，但与《保险法》第17条第1款相比，这一规定可以更好地解决使用格式条款的不公平问题，同时达成双方利益的平衡。

其次，由于《保险法》第17条第2款“明确说明”含义的不确定性，容易导致法院对履行明确说明义务的尺度和标准把握不一，而且如前所述，对免责条款范围的确定也极易引发争议。法院在认定这些条款的范围时也将处于两难之境，若作扩张解释，可能影响明确说明的效果和目的(范围过大，明确性和重点性就差)，也增加保险人负担，若作限缩解释，可能又对被保险人不公平。虽然《保险法司法解释二》对明确说明的标准作出解释，即“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的”，而且“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外”。然而，“常人能够理解”和“另有证据”仍然存在法院理解尺度不一的问题。在存在诸多不确定因素的情况下，若按照第17条第2款将明确说明作为免责条款的效力要件，免责条款的效力将产生很大的随意性和不确定性，损害了交易安全和保险人的正当权利，实有矫枉过正之嫌。笔者认为，解决问题的根本是对第17条第2款本身的不合理作出修正，即不应将免责保险格式条款的效力依赖于保险人的明确说明。[13]相比之下，《合同法》关于格式条款的规定能够更好地解决格式条款滥用和达成合意问题，可资借鉴。

《合同法》第39条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。该规定是关于格式条款订入合同要件的规定，[14]而且该规定与前述《德国民法典》关于一般交易条款的规制规定非常相近。若将该规定适用于海上保险合同，与《保险法》第17条第2款不同，保险人并无义务主动对免责条款加以解释说明，而只需按被保险人要求说明。由此，保险人需要说明的免责条款范围将很确定而不会产生问题，而说明的标准只要达到被保险人接受的程度即可，如此相关争议将大大减少，保险人也只需以被保险人所确认的文件(如保险人已经提示和按其要求说明免责条款，被保险人并无其他疑问)作为其履行该义务的证据，被保险人事后也不能再以其他证据否认。尽管《合同法》第39条未规定违反本条的法律后果，但可以合理解释为，若免责格式条款未经提示并按要求说明，则不能订入合同，对相对人不产生效力。若该免责格式条款不公平，则相对人还可以依据《合同法》第54条请求法院撤销或变更。笔者认为，以《合同法》第39条关于格式条款的订入合同规则作为保险人订约说明义务更加合理，更能平衡当事人利益，也节省交易成本，同样模式亦为德国和英国等国所采。当然，如果《合同法》第39条能够进一步考虑当事人之间的交涉能力，将格式条款相对人进一步区分为消费者和企业，若相对人为消费者，则格式条款使用方未尽提示和说明义务将使格式条款不能订入合同，若相对人为企业，本条规定将不适用，可能会更加合理*参见前文所引《德国民法典》第310条。。

或有人担心，由于保险格式条款复杂冗长，而被保险人又缺乏专业知识，因而不能或不愿自行阅读和理解条款，也就无从要求保险人说明，于此情形，若不要求保险人主动说明，易发生不公平条款订入合同、有违被保险人真实意思之后果。笔者以为，这些问题可以通过格式条款的不利解释和修正解释等格式条款的司法规制方式予以解决。具体说，根据《保险法》第30条，采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与相对人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，应当作出有利于相对人的解释，[15-17]《合同法》第41条亦有类似规定。[18-19]对于保险人提供的免责格式条款，若其含义不明确，由于根据上述不利解释规则，法院将作出对保险人不利解释，保险人的免责目的将无法实现，故保险人不得不尽量采用准确措辞使免责条款含义清楚明白，在此情况下，再要求保险人说明免责条款的含义，就没有实际意义。当然，即使含义明确的条款仍可能损害被保险人的利益，但这一问题通过保险人说明也不一定就能解决，相反，适用《保险法》第19条认定不公平格式条款无效可能更为合适。

五、结语

通过以上分析，笔者认为，就应然性而言，不能仅仅以未经保险人明确说明为由即认定海上保险合同中的免责格式条款无效，因此将《保险法》第17条第2款强制适用于海上保险合同不合理。相反，应当适用《合同法》第39条规定认定保险人提供的格式条款(包括免责条款)是否能有效订入海上保险合同，并且可以适用《保险法》第30条和第19条对免责条款作不利解释或者将不公平格式条款(不论是否经过说明)作无效解释以克服保险人滥用格式条款的弊端，恢复当事人的利益平衡。即使考虑到法律的实然规定，也应当对《保险法》第17条第2款在海上保险合同中的适用加以限制。尤其在以下情况下，《保险法》的这一规定不应适用于海上保险合同：其一，对于中国海上保险实践通用的标准格式条款，保险人无需作明确说明；其二，如果保险人能够证明被保险人了解某格式条款的含义或者对某格式条款的使用双方已经形成交易惯例，或者格式条款的含义清楚确定足以使常人能够正确理解，则保险人亦无需承担明确说明义务。

行文至此，笔者就《保险法》第17条第2款和《保险法司法解释二》第9条对海上保险合同的适用提出如下改进建议：一方面，对海上保险人应当提示的免责格式条款的范围作扩张解释，以给予相对人合理机会充分注意和理解此类条款。因此，免除或限制保险人责任的格式条款(包括风险限定条款*所谓风险限定条款，是指规定保险人的承保范围仅限于特定情形，对于在特定情形之外发生的损失，保险人不予负责的条款。、责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等)、被保险人义务及其违反效果条款、保险人在标准条款之外使用的影响保险责任的“特约条款”(包括条件条款、保证条款等)以及并入保险单的其他文件中的与保险责任有关的条款等，都应纳入提示范围；另一方面，海上保险合同保险人对免责条款的说明原则上以被保险人要求为条件。但是，对于法律效果严重且合理的被保险人无法理解的免责条款(特殊免责条款)，应当适用《保险法》第17条要求保险人承担主动说明义务。若保险人未按被保险人要求予以说明，或对特殊免责条款未主动说明的，此类条款不产生效力，除非保险人能够证明被保险人了解某格式条款的含义或者对某格式条款的使用双方已经形成交易惯例，或者格式条款的含义清楚确定足以使常人能够正确理解。

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