2

(1.山东大学法学院，山东 济南 250100；2.杭州市余杭区人民检察院，浙江 杭州 311100)

引言

行为人实施了诈骗行为，对其行为的刑法评价需经历从定罪到量刑的过程。在未定罪之前，行为人是否构成犯罪是未知的，此时行为人的诈骗行为指向的只能是“诈骗金额”；在定罪完成并认为，罪名成立后的量刑阶段，此时由于罪名成立因而此时的数额应是“诈骗罪的犯罪数额”。在司法实践中，定罪和量刑并不是两个泾渭分明、完全独立的过程，因而本文在此区分定罪层面的“诈骗罪诈骗数额”和定罪后量刑层面的“诈骗罪犯罪数额”，更多是为了学理意义上的探讨，以期对二者的关系和具体的认定做更详尽的分析。司法实践中，法院判决书以诈骗数额作为诈骗罪的定罪和量刑数额，并未列明数额的具体数目，只是简单地指出诈骗“数额巨大”、“特别巨大”，保护性地回避了犯罪中的诱价成本是否应予以扣减的问题。如，王相保、简恩荣诈骗案①、马平江诈骗上诉案②、申某某诈骗案③、赵海等诈骗案④等等。

在“夹心金条”诈骗案⑤中，该案件检察官以“实质意义上的个别财产损害说”作为诈骗数额认定的标准，认为个别财产损害说是指从实质上判断受害人丧失财产、法益受到侵害。进而假定行为人若不存在虚构事实、隐瞒真相的行为，即使假金条中有纯金价值3万元，典当行也不会支付5万元钱款，进而简单地推导出典当行损失了5万元的相关权益，因而诈骗数额应为5万元而非扣减后的2万元。这种推理实则是“形式意义上的个别财产损害说”而非其主张的“实质意义上的个别财产损害说”，因为其并未对刑法保护的法益受侵害作分析，而只是将受害人交付的财物或转移的财产性利益直接认定为诈骗罪的数额。

本文从诈骗罪的财产损失数额认定的理论着手分析，对诱价成本借鉴并批评的基础上，回归真正意义上的“实质个别财产损害说”以实现对诈骗具体数额认定的合理化。文章将穿插着对以下案例的分析展开，在此列明以引起读者的注意和思考：1．演唱会慈善募捐诈骗。演唱会承办者对外公布宣称演唱会的所有收入将用于慈善事业，公众基于对此的信赖观看了此演唱会，结果承办方将收入的50%用于慈善事业，其余50%归自己所有。此案例中，我们的问题首先是演唱会承办者是否构成诈骗罪？其次，若演唱会承办者不构成诈骗罪，其理论依据何在？若承办者构成诈骗罪，则定罪层面的诈骗数额和量刑时的犯罪数额是否一致以及具体数额是否应扣减已经用于慈善事业的收入的50%？2．古董买卖诈骗。行为人甲做局，伪造了专家认定意见书，将市场价值1万元的现代仿品青花瓷作为古董以5万元的价格卖给了乙。显然甲构成诈骗罪，但其诈骗罪的犯罪数额是5万元还是4万元？3．古董抵押诈骗。行为人甲做局，伪造了专家认定意见书，将市场价值1万元的现代仿品青花瓷作为古董以5万元的价格抵押给了乙。甲同样构成诈骗罪，但其诈骗罪的犯罪数额是5万元还是4万元？

1 定罪层面诈骗罪诈骗数额的认定

诈骗罪中关于财产损失的“损失”有无的认定上，理论上有整体财产损害说、个别财产损害说和折中说。

整体财产损害说⑥以诈骗罪中受害人财产的取得和丧失作为整体进行综合评价，如果没有损失就否认犯罪的成立。例如：在行为人虽有虚构事实、隐瞒真相并使受害人陷入错误认识而交付财物或转移财产性利益时，若行为人支付了相当的对价，则受害人虽丧失了己身的财物或财产性利益但同时取得了他人相应的财物或财产性利益，其整体的财产并未减损，因而并不存在刑法意义上诈骗罪的财产损失不构成诈骗罪，只是民事上的欺诈行为。在财产是否损失的评价标准上，有的学者主张单纯就客观上金钱的价值进行衡量；有的学者则主张需要就客观价值和受害人主观价值综合进行比较。如，日本学者宫本英修认为：在有偿诈骗的情形下，应当(1)以财产对价进行纯客观的价值比较；(2)二者相等时，要稍微客观地比较从被害人的主观地位来考虑所形成的价值；(3)即使是纯主观的情形，当事人之间特别以此为条件而予以认可时，也要通过比较以此为基准的价值来决定⑦。

个别财产损害说⑧又分为“形式意义上的个别财产损害说”和“实质意义上的个别财产损害说”。形式意义上的个别财产损害说认为只要受害人基于行为人的诈骗行为交付财物或转移财产性利益的，就认为受害人具有财产损失⑨；实质意义上的个别财产说认为，受害人财产的损失不仅要求其交付了财物或转移了财产性利益，而且还要求存在对刑法规定诈骗罪所保护法益的侵害⑩。在行为人为相当价值给付的诈骗活动中，依形式意义上的个别财产说，行为人毫无疑问地构成了诈骗罪；依实质意义上的个别财产损害说，则需要在个案中就受害人的交易目的、受害人个人利用的可能性、受害人个人的资产状况、市场情况等因素进一步考量刑法中诈骗罪所保护的法益是否受到侵害，如行为人虚构某商品本不具有的保健功能，使受害人相信商品具有该保健功能的认识错误而购买，即使该商品的价格符合市场价值，因其导致受害人购买商品目的实现的不能，因而构成诈骗罪。若依形式意义上的个别财产损害说，受害人只要基于错误认识购买了该商品，就构成诈骗罪的财产损失而无需进一步探讨购买商品目的的实现问题。

折中说就财物和财产性利益的交易目的有一定的考虑，但是简单地把对财物的诈骗作为对使用价值的诈骗适用个别财产损害说，把对财产性利益的诈骗作为对交换价值的诈骗适用整体财产损害说，显然不仅存在整体财产损害说和形式意义上的个别财产损害说的缺陷，而且这种笼统的划分不能适用于所有具体的案件。如，在演唱会慈善募捐诈骗中行为人并非对财产性利益的交换价值的诈骗(观看者支付了金钱同时取得了演唱会的服务)而是对财产性利益的用途的诈骗。

以上理论争议也仅是在诈骗罪成立与否的层面，也就是定罪层面做讨论，未就量刑层面对诈骗罪犯罪数额问题进一步探讨。本文在诈骗罪定罪采纳实质意义上的个别财产损害说的基础上，进一步定罪层面的诈骗数额与量刑层面的诈骗罪犯罪数额的关系。

构成诈骗罪的行为一定包涵于民事欺诈之中，而只有达到一定社会危害性的民事欺诈才有必要启动刑法加以规制，诈骗数额作为社会危害性的考量因素之一直接影响诈骗罪的定罪问题。诈骗罪的犯罪数额是立足于诈骗罪成立的基础之上，讨论诈骗罪的法定量刑幅度问题。如，我国《刑法》第266条规定：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。此条中“数额较大”是对诈骗罪定罪的诈骗数额要求，而“数额巨大”、“数额特别巨大”是关于诈骗罪法定量刑幅度的犯罪数额的规定。需要说明的是，事后退还赃款的数额虽然同样影响诈骗罪的量刑问题，但是此非为本文所讨论的诈骗罪犯罪数额。

2 量刑层面诈骗罪的犯罪数额的认定

我们认为，无论是定罪控制中心主义还是量刑控制中心主义，都必须做到罪责刑相统一原则，诈骗罪作为财产类犯罪的数额犯，定罪时采用的财产损失标准同样应为量刑时所采纳，以此来认定诈骗罪的法定刑幅度，并在此基础上考虑酌定量刑情节。

3 对诱价成本扣减问题的分析

我们认为，无论是诱价成本还是诱价成本不能周延的其他诈骗罪情形，判断是否有必要扣减的依据，就是实质个别财产损害说主张的实质上判断是否存在法益侵害的标准。由于诈骗罪是交易型财产犯罪，诈骗罪的交易性是区别于其他财产性犯罪的关键，因而违反交易目的的财产损害是诈骗罪质和量的规定。其一，在以取得财物使用价值为交易目的的诈骗活动中，即使行为人支付了相应的对价亦不影响其诈骗罪的成立。如，古董买卖诈骗中，受害人虽然取得了古董，但此交易以约定古董的使用价值为交易目的，故成立诈骗罪。其二，在以取得财产性利益的交换价值为交易目的的诈骗活动中，只要交换价值部分得到实现，诈骗罪的数额就应予以扣减。如，古董抵押诈骗中，行为人以实际价值5万元的古董谎称具有20万元，最终贷款10万元逃之夭夭。此案并非以古董的使用价值(所有权的取得)而是以其交换价值(作为有价值的抵押物)为目的的交易，因而诈骗金额应是5万元。其三，在行为人就交付财产的用途进行诈骗的活动中，受害人交付财产的用途得以实现的部分就应予以扣减。如，演唱会慈善捐助诈骗活动中，行为人将收入的50%用于慈善事业实现了受害人交付财产的目的，不应作为诈骗罪的数额。

诈骗罪的数额包括诈骗罪定罪层面的诈骗数额和量刑层面的诈骗罪犯罪数额，我们认为诈骗数额和诈骗罪犯罪数额应以同一的标准加以认定，其只有定罪前后的区分不具有数额大小上的区分，亦即二者是横等值的两个数额。在认定标准上，我们应采用实质意义上的个别财产损害说，法益侵害——交易目的的实现，应为确定数额大小的最终标准。

【注释】

①王相保．简恩荣诈骗案(2007)东刑初字第11号[EB/OL].(2007-04-19)[2014-03-11]http://bjgy.chinacourt.org/paper/detail/2007/04/id/21679.shtml．

②马平江诈骗上诉案(2006)二中刑终字第197号[EB/OL].(2006-12-22)[2014-03-11]http://bjgy.chinacourt.org/paper/detail/2006/12/id/19967.shtml．

③申某某诈骗案(2011)榆中法刑二终字第9号[EB/OL].(2011-03-10)[2014-03-11]http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?gid=118259262．

④赵海等诈骗案(2009)平刑终字第134号[EB/OL].(2009-06-16)[2014-03-11]http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?gid=117730069．

⑤“夹心金条”诈骗案[EB/OL].(2007-04-05)[2014-03-11]http://news.sohu.com/20070405/n249230062.shtml．

⑥[日]西山富夫.刑法通说各论[M].东京:八千代出版株式会社,1988:113.转引自张明楷.论诈骗罪中的财产损失[J].中国法学,2005(5)．

⑦[日]宫本英修.刑法大纲[M].东京:弘文堂,1935:370．

⑧[日]山口厚,王昭武.刑法各论[M].北京:中国人民大学出版社,1989:311.日本学者主张诈骗罪是“针对个别财产的犯罪”，被害人因受骗而实施交付，由交付而丧失了对物或利益的占有，且该占有转移至对方，因而诈骗罪是一种“财产转移罪”。这一点与盗窃罪相同，不同于针对整体财产的背信罪．

⑨[日]山口·探究,山口厚.问题探究——刑法各论[M].东京：有斐阁出版社,1999:167-170.诈骗罪是交易性财产犯罪，因而“有关法益的错误”是诈骗罪的前提。形式意义上的个别财产损害说以财物或财产性利益的丧失作为保护的法益，认为被害人基于错误而为意思表示，此种错误是对“交付财物或转移财产性利益”的认识错误，被害人对交付或转移的行为无任何错误认识时，交付的结果属于具有交付权限的被害人所接受的结果，，不得追溯至诈骗行为的行为人而追究其责任。因而“有关法益的错误”是诈骗罪的前提。受害人的错误，可以分为：①不完全的认识；②虽对财物的交付或者财产性利益的转移具有完全的认识，但对给付目的存在错误。很显然，形式意义上的个别财产损害说关于“错误”及“诈骗罪保护的法益”认识不周延，有必要将受害人的“错误”扩充到包含对“财物交付或财产性利益转移无错误认识而对给付目的存在错误”，此时保护的法益应由“对财物或财产性利益的丧失”回归到财产(财产或财产性利益)作为“交换手段、目的达到手段”的意义，即“以出于一定目的的财产交付”为保护的法益．

⑩[日]前田雅英.刑法各论讲义[M].东京:东京大学出版社,1999:240.转引自张明楷.论诈骗罪中的财产损失[J].中国法学,2005(5)．