文◎戚建龙

*浙江省宁波市人民检察院［315016］

《刑法》第292条第2款的属性辨析

文◎戚建龙*

*浙江省宁波市人民检察院［315016］

一、基本案情

2013年1月11日晚上，被告人刘某某、李某、刘某在余姚市阳明街道花都KTV包厢内，因琐事和被害人常某某发生争执并动手。次日凌晨，被害人常某某纠集了被告人徐某某、秦某某等人，被告人刘某某纠集了被告人李某、刘某、靳某某等人，双方约定在余姚市阳明街道海纳百川大酒店门口进行斗殴。在斗殴过程中，开始被告人靳某某与被告人徐某某对打，接着被害人常某某持刀和被告人刘某某等人进行打斗。在被害人常某某持刀打斗过程中，被告人刘某某捡起常某某掉在地上的刀并向常的后背捅刺，造成常受伤，经送医院抢救无效死亡。斗殴中还造成被告人刘某、证人马某某等人受伤。经法医鉴定，被害人常某某系被他人用单刃锐器刺破肝脏导致大出血死亡；被告人刘某左腰部损伤为轻伤，证人马某某左手的损伤为轻微伤。

二、分歧意见

对被告人刘某某的定性发生激烈的争议。

第一种意见认为，站在法律拟制的立场，刘某某应定故意杀人罪。

第二种意见认为，站在注意规定的立场，刘某某应定故意伤害罪。此案唯一的凶器是由被害人带来的，而且由被害人首先追砍被告人刘某某，因此被害人有一定过错。而且，刘某某捡起被害人带来的刀后也只砍了被害人一刀。

三、评析意见

《刑法》第292条第2款规定：“聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。……