民间借贷案件证明过程之分析

2014-06-30吴旭莉

现代法学 2014年3期

吴旭莉

摘要：近年来民间借贷案件激增，妥善解决纠纷方可维护社会稳定。证明借贷关系的基础证据是当事人陈述及书证，其中书证主要包括借据及转账凭证。书证既有优越性，也有局限性。民间借贷案件当事人的举证责任在不同的阶段有“举证完成”与“后果承担”两层不同的意义。经验法则、测谎技术皆可运用于证明过程。法官应全面、客观地审核各种证据，运用逻辑推理和经验法则对证据进行综合评判。民间借贷案件应确立以法律真实为基础的高度盖然性证明标准。

关键词：民事诉讼；证据规则；民间借贷案件；证明

中图分类号：DF72文献标识码：ADOI：10.3969

一、从一个案例谈起 [案例一] 原告肖某起诉称：2009年2月25日，熊某向肖某出具一份借条，内容为：“兹借到肖某100万元，月利息2%，2009年5月25 日前归还。”次日，肖某从银行取款100万元现金给被告，被告至起诉未还款。一审法院认为肖某既有借条又有取款凭证，借贷关系合法有效，支持肖某的诉讼请求。熊某上诉称，借条系被迫写就，取款凭证及肖某的陈述不足以证明款项已交付，应进一步查明款项的来源及支付情形，请求法院指定鉴定机关对双方进行测谎。肖某不同意测谎，熊某申请对其本人进行测谎。二审法院未同意熊某的测谎申请，但二审法院认为，自然人之间的借款合同是实践性合同，双方确认熊某出具借条的当天并没有收到款项，借款合同在当天未发生效力。肖某提供的取款凭证只能证明肖某取款的事实，而不能证明款项交付的事实。熊某上诉请求合法有据，撤销一审判决，驳回肖某对熊某的诉讼请求。案件来源：福建省厦门市中级人民法院（2011）厦民终字第2781号民事判决。

民间借贷是指自然人之间、自然人与非金融机构主体之间，一方将一定数额的金钱出借给另一方，另一方到期还本付息的双方民事法律行为。根据《合同法》、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《最高人民法院关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等司法解释以及中国人民银行、中国银监会《关于小额贷款公司试点的指导意见》等规定，参考最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿第4稿），民间借贷的主体应为自然人和非金融企业（包括自然人、企业法人与其他社会组织）投资设立不吸收公众存款、经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。民间借贷是一种客观社会现象，可有效缓解企业流动资金周转难，满足个人急需，弥补金融信贷不足。近年来，受金融危机影响，一些企业资金链断裂，民间借贷案件激增。不少民间借贷案件，涉案金额大，涉及人员多，社会敏感度高，妥善解决纠纷方可维护社会稳定。民间借贷纠纷中当事人应证明借贷事实，法官审理时最大难点是事实认定[1]。本文将结合本案，重点分析民间借贷案件涉及的证据、举证责任的分配、经验法则与测谎技术的运用、证明标准等问题，对此类案件的证明过程进行梳理，以期对民间借贷纠纷的妥善解决有所裨益。

二、民间借贷案件的证明基础——当事人的陈述与书证民间借贷案件中，最常见的证据形式即为当事人的陈述与书证。当事人陈述是我国《民事诉讼法》规定的证据种类之一，2012年修订的《民事诉讼法》第63条，第一种证据形式就是当事人的陈述。多数民间借贷立有借据，有书证及当事人陈述等多种证据形式，然而有些案件当事人主张以现金交易，没打借条，仅有当事人的陈述，此类案件的处理对当事人和对法官都是考验。

（一）民间借贷案件中当事人的陈述

当事人的陈述是当事人在整个诉讼过程中有关言语行为的概称[2]。在民间借贷纠纷中，作为案件的亲历者，当事人就案件事实的陈述包括与案件本身有直接利害关系的当事人在诉讼中向法官作出的与案件有关的法律事实或证据事实的陈述。关于法律事实的陈述，诸如借贷关系的发生、变更、消灭等；关于证据事实的陈述是当事人提出的用以证明某种证据真实与否的事实，诸如关于借据真实与否的陈述。若将民事诉讼视为是一种言语行为的过程，那么几乎所有的诉讼活动都终将转化为语言活动。语言是我们存在于世间的基本活动模式，在关于自我的认知与对世界的认知中，我们为语言所包围[3]，当事人的陈述就是一种最基本、最主要的诉讼行为。若将诉讼置于一种交往行为的语境，那么当事人的陈述就是当事人的交往行为，依据哈贝马斯的交往理论，诉讼是典型的交往活动，经历着工具理性至交往理性的嬗变，寻求以商谈伦理为指引的理性交往[4]。

在民事诉讼中，并非所有的当事人陈述皆可作为证据，只有能够证明案件情况，对查明争议事实有法律意义的当事人陈述方可成为证据。另一方面，当事人陈述要作为认定案件的事实根据，还应当结合案件的其他证据；当事人拒绝陈述，不影响法院对案件的认定。参见：《民事诉讼法》第75条。当事人陈述的证据效力客观上已弱于其他证据，这一规定进一步削弱了当事人陈述的证据地位。

现代司法民主精神要求充分尊重诉讼主体的主体性，诉讼主体的观点应得到最充分、最有效的表达，尊重主体意见的差异性。在诉讼中，应赋予当事人均等的陈述权，反对压制不同观点。民事诉讼正是通过当事人陈述这种方式完成当事人之间以及当事人与法官之间观点的交流，从而接近事实、发现真相。民间借贷案件审理过程中，断不可置当事人陈述不顾，应充分听取当事人的陈述，结合相关证据作出裁判。

（二）民间借贷案件中的书证

民间借贷的书证主要有：借据（有借款合同、借条、欠条等形式）与支付凭证（有转账凭证、收条等形式）。借据用以证明借贷关系的存在，支付凭证用以证明借款的支付情形。民间借贷纠纷一旦发生，这两种证据并非缺一不可，但两项皆无则着实难以证明存在借贷关系。

1.借据

古语道“民凭字据官凭印”，借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的最直接证据。借据作为一种经济现象，在我国留存已久。据史学家考证，现存最早的借据可见于三千多年前的西周，《周礼·秋官·朝士》有“凡有责者，有判书以治则听”的记载[5]。

借据作为书证，可帮助裁判者获得最有效的信息，达至内心确信，但其形式为何，从未有统一、具体的规范。有的借款金额高达数百万，仅在便笺、信纸上书就，除此别无他证。有的借据仅写明借款金额、借款人、借款日期，没有约定利息、还款期限等内容。有的借据则是完整的借款合同，借贷双方共同签字、约定利息标准、要求借款人提供担保、约定违约责任（如惩罚性违约金）、约定实现债权的费用的承担方式（包括诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、律师费等）、约定争议解决方式（诉讼或仲裁）、选择诉讼的，甚至约定好管辖法院。有的借款合同还有特别声明条款，如借款已经全部交付，合同系出自双方真实意思，在平等、自愿基础上订立，双方一致同意合同中的条款为公允条款等。这类借款合同内容完整、形式严谨，俨然出于专业人士之手。这一方面表明当事人法律意识提高，另一方面也可推测有些民间借贷是专业放贷[6]。

2.支付凭证

通常包括银行转账单、转账记录以及借款人的收条等。支付凭证在民间借贷案件中有两种意义，一种是证明出借方已将借款交付借款人；另一种是证明借款人已将款项归还给出借方。一些民间借贷案件仅有转账单作为支付凭证，没有借据，使案件陷入真伪不明的状态，法院的判决结果各异。

[案例二]原告王某诉称，2008年10月28日，被告李某在东北出差时打电话向原告借10万元，期限1年。李某给原告发短信提供账号，帐号户主荣某原告不认识。原告当日即转款，嗣后被告拒不还款。原告曾向公安机关报案，要求追究李某和荣某的刑事责任，也曾向法院主张由荣某返还不当得利，皆未果，现要求二被告共同偿还借款10万元。李某主张原告给荣某转款系偿还同年5月8日向自己借的款。原告否认向李某借过款。李某未能提供原告借款的相关证据，法院判决李某应偿还借款。案例来源：河南省巩义市人民法院（2012）巩民初字第643号民事判决。

[案例三] 原告林某诉称，应被告周某要求于2009年7月至2010年5月间向被告在工商银行湖北某支行开设的账户多次打款，共计57000元。被告拒不归还。除转账凭证外无其他任何证据。一审法院认为，原告无借条及其他证据证明讼争款系借款，释明原告撤回起诉，以不当得利诉求另行起诉。原告不撤诉，法院判决原告败诉，二审维持原判。案例来源：广东省深圳市中级人民法院（2011）深中法民一终字第1648号民事判决。

上述两个案例都是原告仅有转账凭证无借据的情形，判决结果迥异。[案例二]中，法院认为大量民间借贷关系以口头合同形式缔结，原告陈述其转款时被告在外地，未出具书面借款协议合乎情理。被告主张原告转款给荣某的款项系偿还之前的借款，因被告不能提供该借款的相关证据，应承担举证不能的后果，原告王某虽仅有转账凭证，但其陈述合理，最终取得胜诉。[案例三]中，法院认为，根据最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第4条的规定，借款人应提交书面借据。林某向周某账户汇款，只能证明双方存在经济往来，林某既无法证明双方存在借贷关系，也无法证明双方就借款关系另有约定，且周某否认双方之间存在借贷关系，由林某承担举证不能后果。

（三）书证在民间借贷案件中的优势与局限

书证是以文字、符号、图画等表达的思想或者记载的内容来证明案件事实的书面文件或其他物品[7]。上述借条、收条、转账凭证皆为书证。因文字、纸张、印刷术皆较早在我国使用，客观上促成我国重视书证的传统。西周时期书面契约便已成为证据[8]。如《周礼·地官·小司寇》有云：地讼以图证之。秦汉时对借贷、买卖、租赁等重要契约要求必须做成书面契据[9]。宋代十分重视书证的证明力。明清时期的契约诉讼中，只要所签契约明确无歧义，司法官在审判案件时就能据证下判[10]。

书证因其内容确定、内容与待证事实之间存在直接关联，易于判断且载体稳定等特点，在我国近、现代民事诉讼中得以强调。《经济合同法》强调合同除即时清结者外，应当采用书面形式。1986年我国申请加入《联合国国际货物销售合同公约》时对该公约第11条声明保留，强调合同应采用书面形式。1986年12月11日我国向《联合国国际货物销售合同公约》提交存核准书时提出两项保留意见：1.不同意扩大《公约》的适用范围，只同意《公约》适用于缔约国的当事人之间签订的合同。2.不同意用书面以外的其他形式订立、修改和终止合同。2013年2月我国政府正式通知联合国秘书长，撤回对《公约》第11条的保留，不再将合同形式限定为书面，使得我国《合同法》与《公约》对合同形式的规定实现统一。1999年的《合同法》虽不再强调书面形式，但法律、行政法规规定采用书面形式的，仍应当采用书面形式。由于对言词证据（当事人的陈述与证人证言）的真实性存有相当的顾虑，如民间有“人言未必真，听言听三分”的俗语，我国民事法官对言词证据的采信一贯采取十分审慎的态度，对民事法律关系的证明十分强调书面证据。从世界范围看，并非仅我国民事诉讼重视书证。在大陆法系诸多国家，书证同样有着重大影响。书证优先原则在1667年的法国《司法改革王令》、1804年的《法国民法典》、1806年的《法国民事诉讼法典》皆得以确认，在德国、意大利、奥地利等国同样产生影响。英美法系国家虽然没有所谓的书证优先原则，而是有口头证据优先的传统，但并不等于书证在英美法系国家并不重要。英国学者边沁将书证分为先前成立的书证（指双方当事人通过签字达成的协议）、非正式书证（指信笺、便条或日记的摘录等）和书证式询问（指通过其他案件的审理而获得的证人证言或在书记官面前所作的声明）。边沁认为，先前成立的书证具有较高的证明价值，当事人不能用口头证据推翻或代替[11]。

书证的特点决定其具有优越的证据品质，相对言词证据，更契合民事诉讼的要求。民间借贷案件更加依赖于书证，因为借贷关系的产生本身就是当事人的合意，借据是对合意的证明，支付凭证是支付款项的证明。上述[案例二]、[案例三]皆仅有一份书面证据，其余皆为当事人陈述，法院判决截然相反，孰真孰假，难以判定，书证的局限性暴露无遗。转款凭证记载的只能是转款的事实，当事人基于何种原因转款，是借、是还、基于何种法律关系，还需综合运用证据规则，分配举证责任，达至内心确信，寻求法律真实。鉴此，我们应当重视并确立书证运用中的证据规则，建立民事证明的评价标准。

三、民间借贷案件证明责任分配的阶段性观察就民间借贷案件纠纷证明的技术层面看，待证事实依次是：借贷关系的存在——借款已支付——还款期限届至——债务人是否依约履行还款义务——有无利息约定等。原则上，借贷关系的成立及款项的交付这两项事实应由债权人举证，债务人应证明借款本金、利息等债务已归还或部分归还[12]。上述待证事实，当事人的举证责任在不同的阶段会有“举证完成”与“后果承担”两层不同的意义。

（一）举证完成——主观证明责任

“举证完成”阶段由当事人为主导。在胜诉利益的驱动下，双方当事人将自觉或不自觉地围绕着各自的主张或抗辩进行举证。在“举证完成”阶段，举证责任将在当事人之间自然地流转，配合诉辩请求之主张，直至各自证据穷竭。这种攻防转换的举证过程，即主观证明责任，是当事人为了避免败诉风险，为自己的事实主张或反驳对方当事人的事实主张提供证据进行证明的责任[13]。这是当事人为达到证明标准而积极提出证据的行为。在上述待证事实中，作为原告方须主张借贷关系的存在，原告应提供借款合同、收条、借条、转款凭证等证据证明借贷关系的存在及款项业已支付的事实。被告的防卫性证明应当是证明借贷关系不存在；被告举证证明纠纷系因其他法律关系引起；被告主张借款已清偿或部分还款，被告应出具还款凭证等。在辩论主义原则下，法官不主动调查证据，当事人有提供证据的必要和负担，当事人如若不作为将直接导致其主张没有证据证明，在败诉风险的威胁下，主观证明责任将促使当事人积极举证，推动诉讼活动的进展。

（二）后果承担——客观证明责任

大量纠纷的解决是无法按照上述假定的攻防转换的诉讼程序性思维完成。当原、被告的证据均不能达到法官内心确信的标准，案件事实进入扑朔迷离的状态时，法官需运用法律适用的辅助性操作规范，加重一方当事人的举证责任，用预先设定的法律风险分担法则来解决争议。也就是说，当法官无法通过证据来判别事实真伪时，举证责任进入第二个层级，即“后果承担”阶段——客观证明责任承担。

[案例四] 陈某起诉谢某要求被告偿还欠款10000美元。原告出具一份欠条，内容为：“今本人欠陈某美金壹万元整（$10000），一星期内支付。此据。立据人：谢某。1992.6.24.晚8：30。原告称因被告要出国留学所以借钱给被告。被告辩称根本没有借款之事，写欠条当晚其在单位值夜班，原告前去陪同，双方打扑克，被告一直输，应原告要求写下欠条，写完随手扔掉，根本没当回事。未曾想原告拾起欠条，双方分手后遂起诉被告要求还款。原告根本没有能力出借10000美元，原告尚欠他人款项未还，欠廖某5000元，欠李某7000元；原告经营的服装厂因经营不善已倒闭；原告甚至以经济困难为由向法院申请缓交案件受理费1910元。被告单位证明，被告为人正派、诚实，从未听说被告要出国留学。一审法院认为，原告未能举证证明10000美元的来源情况，认定原告不具备出借10000美元的能力，驳回原告诉求。原告上诉。二审法院维持原判。案例来源：张榕，张如曦. 诉讼法案例精解[M]. 厦门：厦门大学出版社，2004：78-84.

诉讼中待证事实可以分为直接事实、间接事实以及辅助事实。直接事实是与法条构成要件相对应的事实，是判断权利发生、变更或者消灭之法律效果的直接、必要事实。间接事实是借助经验法则及逻辑法则的作用在推定主要事实过程中发挥作用的事实。辅助事实是用于明确证据能力或证据力的事实[14]。基于法官的裁判义务与当事人的证明责任之间的联系，真伪不明的对象只能是直接事实[13]41。上述[案例四]涉及的事实包括但不限于：（1）原、被告之间借贷关系是否存在；（2）原告与他人之间有借款关系；（3）原告经营的工厂倒闭；（4）被告品行良好；（5）被告是否打算出国留学……其中，只有事实（1）是直接事实，余者皆为间接事实，串并分析间接事实，旨在证明原告无能力出借10000美元，推翻原、被告之间存在借贷关系的主张。原告出具借据证明借贷关系的存在，被告抗辩认为借贷关系不存在，原、被告之间借贷关系是否存在真伪不明，法官要求原告进一步举证证明出借款的来源，原告无法证明，承担了败诉的结果。

由此可见，客观证明责任的承担是一个层进式的过程，当原告、被告都认为已完成举证责任之后，法官将对原、被告的证据进行判断。法官的评判可能出现三种情况：一是法官单独根据当事人的证据，做出事实判断；二是法官结合当事人的证据及法官调查取证做出事实判断；三是法官无法根据诉讼现有证据做出事实判断[15]。在前两种情形下，原、被告的证明责任是主观证明责任，法官在做出事实认定时，应分配由谁来承担举证不力的后果。而在第三种情况出现时，法官无法达到“内心确信”，但又不能拒绝裁判，只能依职权对举证责任进行分配。民事诉讼举证责任的分配是法官认定讼争事实的需要，最终归结为当事人对客观证明责任的承担。关于举证责任的分配，学者李浩提出了四种分配举证责任的途径：一是按民商实体法的具体规定分配；二是按最高人民法院的司法解释分配；三是通过当事人的诉讼证据契约进行分配；四是由法官分配举证责任。这四种分配途径是按阶位高下来安排的，只有前位缺失，后一顺位方可递补[16]。[案例一]中，二审法官认为，在双方皆确认借款合同出具当日并未实际履行交款义务，自然人之间的借款合同是实践性合同，应自贷款人提供借款方才生效，虽然肖某提供了次日的取款凭证，但不能证明该款已交付给熊某。同时，熊某与肖某对测谎鉴定的不同态度影响了法官的判断，法官最终将钱款是否交付的举证责任分配给肖某，肖某不能证明钱款的交付过程，承担了败诉后果。

民间借贷的证明责任，对只有借据、当事人主张是现金交付的小金额案件在厦门法院系统通常掌握的标准是人民币20万元以下是小额。笔者认为，随着银行卡、电子金融的普及以及人们证据意识的增强，越来越多人会用转账的方式交付借款，小额案件的金额可越来越低。，债务人对借据真实性无异议的，一般认定债权人完成举证责任。如果债务人主张借据非其所写，一般可通过笔迹鉴定认定借据的真伪。如果借款金额较大，法官应根据具体案情分配举证责任，证明钱款交付事实。若债务人主张借据系受胁迫所写，案件审理的难度势必加大，法官对借贷关系是否成立的内心确信的建立，当十分谨慎。轰动司法界的“李兆兴诉张坤石等案”，主审法官莫兆军鉴于被告方无证据证明其受胁迫而写借据，判决被告方败诉，本无可厚非，但其中两被告到法院门口喝农药自杀，致使主审法官以玩忽职守被起诉，虽最终被判无罪，但还是离开了法官岗位。在该案中，原告李兆兴起诉张坤石、陆群芳、张小娇、张妙金四人向其借款一万元，提供了有各被告签名的借据作为证。四被告称系案外人冯志雄事先一张借条叫张小娇抄写，而后逼迫各被告签名，但各被告无证据证明上述主张。原告断然否认这一主张。主审法官莫兆军认定借贷关系存在，判决被告还款。宣判后，张坤石、陆群芳夫妻二人在法院门外喝农药自杀。经查实，借条的确是冯志雄逼迫张小娇等人书写，检察院遂以玩忽职守罪起诉莫兆军法官，该案虽然最终莫法官被判无罪，但莫法官不得不离开了审判岗位。（参见：余亚莲.两被告败诉自杀，主审法官被捕一年后判无罪[N]. 新快报，2003-12-06（01）.）法官办案所承担的责任与风险可见一斑。

还应注意的是，证明责任的分配与举证责任的转移时常被混淆[16]。如前所述，举证责任的分配是由法官根据法律预先规定，或无定式依据时由法官将待证事实的举证责任分配给当事人，而证明责任的转移则是在诉讼中，双方当事人在提供证据证明自己的事实主张，提出反证反驳对方的事实主张过程中主观证明责任在双方当事人之间的转移。在诉讼中，有时负有证明责任的当事人提供尚未足以达到胜诉结果的证据，而对方当事人亦未能提供足以反驳的证据，那么前者所承担的证据负担解除。此刻，或许双方当事人均未意识到这种效果的存在，但客观上产生证据负担转移由对方承受的结果[17]。由此可见，证明责任的转移是双方当事人为了确定或妨碍法官临时心证，交替进行举证的过程。例如，赵某出具借据诉张某欠款2万元。张某在庭审中称借款是事实，但已还款。赵某起诉时仅有借据，未能提供支付凭证，若张某否认借款事实，则法官需分配举证责任来解决争议。但张某对借款事实予以认可，反驳的理由是款项已归还。此时，赵某的举证负担解除，而应由张某就已还款的事实举证。

四、民间借贷案件法官心证的产生与证明标准在当事人之证明方法皆已穷尽的情形下，案件进展的推动力由当事人转至法官。民事诉讼待查的事实是不复再现的事件，法官审理案件只能立足于过去，依照诉讼程序规则衡量各方当事人提交的证据，认定案件事实，对案件进行裁判，这个过程是法官心证产生的过程。法官须依照逻辑规律和经验法则对证据的证明力进行解读、分析，这种解析不可天马行空、任意妄为[18]。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿第4稿）》第15条的规定，法院可根据借款金额的大小、交付凭证、出借人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、借贷双方的亲疏关系以及当事人的陈述等因素，结合其他证据，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，综合判断借贷事实是否发生。鉴于民间借贷案件的复杂性，如此规定过于笼统，经验法则、高度盖然性的证明标准以及测谎证据适用规则应予以强调。

[案例五] 杨某起诉赛某与姜某夫妇，称二人欠其借款78986.72元，已还26744元，尚欠52242.72元。赛、姜辩称该款系先前与杨某合开商铺散伙时结算后应付给杨某的合伙资金及利润。一审法院认为原告主张被告欠款，但未能提供充分的证据，驳回原告的诉讼请求。原告上诉。二审法院认为综合考虑本案涉讼欠条产生的时间为双方分伙后的一个月，欠条内容包括“欠条、结清”字样，金额尾数带小数点等现象，认为该欠条并非是杨借款给赛、姜夫妇而产生，驳回上诉，维持原判。案件来源：广东省佛山市中级人民法院（2006）佛中法民一终字第498号民事判决。

（一）经验法则与高度盖然性证明标准

经验法则是人类以经验归纳抽象后所获得的关于事实属性以及事物之间常态联系的一般性知识或法则[19]，其中的一般性知识属于常识性的、具有内在约束力的不成文法则[20]，这种认知是人们从生活经验中获得的关于事物因果关系或属性状态的认知[21]。经验法则不是法官的个别经验，而是在一定范围内得到普遍认可或者在特定人群中被认识，具有社会认识的共识性体验。经验法则的盖然性越高，运用经验法则进行判断的可信度也就越高。德国学者普维庭将经验法则分为四类：生活规律、经验基本原则、简单的经验规则、纯粹的偏见。其中只有前三种经验法则才具有作为认识大前提的资格，对经验法则的承认与否最终还是得取决于该法则本身所蕴含的盖然性，普维庭教授根据盖然性的高低划定经验法则的外延，生活规律、经验基本原则都具有很高的盖然性，可以作为推理的大前提使用；简单的经验法则具有较低的盖然性，只能作为一种认识的辅助工具；纯粹的偏见由于盖然性极低，应作为外延的底限排除在外，不能作为判断证明力有无或证明力大小的依据。就法官心证的产生而言，通常法律对证明标准的要求越高，法官形成内心确信的过程就越难，适用证明责任分配的案件就越多。可供选择的证明标准大致有三种，显而易见；很可能（原则性证明尺度、高度盖然性证明标准）；令人相信（占优势的盖然性标准）[22]。

尽管存在争议例如，张卫平教授认为，英美法系采用的也是高度盖然性的证明标准，只不过更强调当事人之间证明的优劣。（参见：张卫平.民事诉讼：关键词展开[M]. 北京：中国人民大学出版社，2005：282.），学者们普遍认同在民事诉讼领域，大陆法系采用高度盖然性的证明标准，英美法系选择优势盖然性的证明标准。两者强调的重心有所不同，需要达到的证明程度亦有所不同。高度盖然性的证明标准需要法官对真相的形成达到全面的内心确信。例如德国的民事诉讼证明标准要求法官的心证必须达到与日常生活相适应的确定性，一种仅仅没有完全排除无言怀疑的确定性。很明显，这种规定要求的是一种高度的盖然性[23]。德国帝国法院就曾指出，受制于人们的认识方法，就要件事实获得真实的认识存在一定的困难。但若法官以彻底的良心并尽其所能，运用现实生活中已有的认识方法获得高度盖然性时，即视为真实，依高度盖然性而获得的内心确信是十分妥当的[24]。关于优势盖然性标准，波斯纳教授认为，考虑到民事案件的说服责任相对宽松，认定原告的主要证据为真实的明确概率，只要超过50%即可，即稍稍超过这一数值就应该加以认定[25]。美国很多法官都是通过百分比来理解证明标准的，一项针对美国纽约东部地区法官的调查表明，法官认为与“清楚和具有说服力”（clear and convincing）的证明标准相对应的盖然性在60%至75%之间，与“清楚、毫不含糊、确信”（clear， unequivocal and convincing）证明标准相对的盖然性在60%到90%之间[26]。英国学者雷德梅尼认为，确信程度沿着“0-1”尺度变化，仅有0.1的确信度不能认为真实，0.99的确信度几乎肯定为真。在民事诉讼中，承担证明责任的一方当事人所主张之事实，应当令审理者形成恰高于（just over）0.5的确信，即“0.5规则”[27]。美国学者摩根诠释该标准时认为，证明特定事实的存在，对当事人而言，须有优势证据；在法官看来，证据的优势与证人的多寡及证据数量无关，其优势在于令人信服；法官会建议陪审团，将双方之证据置于称盘之左右，权衡其重量之大小，此所谓“其心如秤”[28]。两大法系证明标准的不同与各自的诉讼构造有一定的联系，英美法系的诉讼构造采用陪审团制度，陪审团负责事实审，法官负责法律审，由陪审团衡量当事人所进行的诉讼对抗及所提供的证据的优势程度，较容易被人信赖，从而只要得出占优势的盖然性结果，就可以达到内心确信[29]。

民间借贷案件审理应达至高度盖然性的证明标准。在[案例五]中，二审法官认为，借贷案件通常情况下，应出具借条而不是欠条，借款的金额应整数。本案中欠款精确到人民币最小单位——分，这更像是合伙清算时结算出来的金额。而且，合伙清算后，清算款项未清结之前，短时间内原合伙人之间再发生借贷关系的可能性不大。一审法官的判决结果虽然正确，但没有像二审法官这样，运用经验法则对杨某所举欠条的证明力进行评价、说理，进而达到杨某所主张的借贷关系不存在的内心确信，达致高度盖然性的证明标准。

（二）测谎结论的运用

如同[案例一]，民间借贷案件中，在书证有限的情况下，当事人往往向法院申请就当事人陈述的真伪进行测谎。在案件审理中，测谎结论的性质及其运用规则对法官的证据判断会形成何种影响？

测谎技术自诞生伊始即存争议[30]，但我国一些法院认为测谎技术的运用给审判带来“福音”，是解决疑难案件的“法宝”[31]。近些年《人民法院报》报道运用测谎结论作为定案依据的报道屡见不鲜，其中多起有关民间借贷。据不完全统计，近年来《人民法院报》关于测谎技术运用于民事诉讼领域的报道及文章有：郝丽娜. 遏制民事伪证增强社会诚信[N].人民法院报，2010-04-16（07）；林晔晗，钟紫微. 东莞将测谎技术引入民事案件法庭质证[N]. 人民法院报，2010-11-27（03）；林晔晗，钟紫微. 东莞法院宣判一起借款纠纷案[N]. 人民法院报，2011-01-01（03）；张广兄. 举证责任转换节点的准确把握[N]. 人民法院报，2011-04-08（03）；李汝建. 罗湖法院：斩断诉讼欺诈“黑手”[N]. 人民法院报，2012-03-04（03）；卫建萍.上海法院清积案、反规避、护民生[N]. 人民法院报，2012-05-08（08）；王晓红. 夯实司法技术工作防范冤假错案[N].人民法院报，2013-10-30（05）；等。因为民间借贷案件常有“单对单”的特点，借款时往往只有当事人双方在场，发生纠纷时双方各执一词，难以判断其真实性，当事人常常申请测谎。

反对运用测谎技术的观点认为，目前测谎程序不规范，测谎人员的素质参差不齐，测谎结论的真实性尚无法保证且无法检验，依赖测谎结论会妨碍当事人举证，侵占法官的裁判权，危害我国的民事诉讼制度。反对观点的核心在于测谎结论无法保真。现有公布的有关案例表明，测谎结论的准确率在90%以上，其准确率与鉴定结论大致相当[32]。但反对说认为，即便测谎结论的准确率在90%以上，那么在100个测谎鉴定结论中有近10个是错误的，每个错误对被测谎者而言都是灾难。

任何一种证据形式都可能违背客观真实。《民事诉讼法》第63条规定了8种证据类型，当事人的陈述如何保证其真实性？书证、物证、视听资料、电子数据、勘验笔录都存在伪造的可能性。证人证言在民事诉讼中的采用率之低更是自不待言。至于鉴定意见，《民事诉讼法》修订时将原有的“鉴定结论”修改为“鉴定意见” 将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，最先出现于2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》，该决定第1条开宗明义，将司法鉴定定义为在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。，虽然仅仅是两个字的改动，但从“结论”到“意见”，我们可体会到其权威指数的下跌，同时也就意味着证明力的下降。法官可不经审查直接应用“鉴定结论”，而对于“鉴定意见”，法官应进行全面的审查与评议。测谎结论符合鉴定意见的范畴，法官在审理案件过程中，应当对测谎结论进行全面的审查与评判。

诚实信用原则是民事诉讼应遵循的基本原则，要求当事人在诉讼活动中应蹈循真实陈述义务，禁止以欺骗方法形成不正当诉讼[33]。诚信是合同制度变迁的产物，同时也是诉讼制度变迁的产物。优士丁尼的《法学阶梯》中bona fides出现在两个领域：一个是物权法领域，体现为对物的占有及取得时效、对自由人的占有以及诚信地处分物的行为；另一个是诉讼法领域，体现为诚信诉讼与严法诉讼之分[34]。《民事诉讼法》将诚实信用规定为基本原则，测谎结论成为证据，在客观上对撒谎或准备撒谎的人都会形成一种威慑作用，将敦促当事人说实话、讲信用，增强交易安全感，提升社会诚信度。从现实需要来看，民间借贷纠纷的当事人之所以会提出测谎鉴定，往往是因为证据有限、证据矛盾、进一步举证困难。曾有法官对测谎技术的运用进行调查后发现，有些案件的当事人在一方提出测谎鉴定请求后，主动撤诉或主动要求和解。在以测谎结论结合其他证据进行综合评判后的案件，基本没有上诉或申诉[35]。

[案例一]中，熊某申请对双方当事人进行测谎鉴定，肖某不同意；熊某提出单独对其本人进行测谎鉴定，法院不同意，但对拒绝进行测谎鉴定的肖某，法官结合其他证据，作出对其不利的认定。在民间借贷纠纷中在双方当事人已穷竭举证方式的情形下，测谎作为继续举证的一种方式，对帮助法官确立心证，解决个别当事人缠讼，定纷止争，实现实体正义具有重要作用。基于民间借贷案件中测谎的特殊意义，最高人民法院在相关司法解释中，应有更详尽的规定，配合测谎技术的运用。就制度设计而言，测谎结论的运用应遵循一定的规则，包括：（1）自愿原则：测谎程序的启动，应由当事人主动提出，法院不得依职权命令当事人测谎。（2）质证原则：在当事人对鉴定意见有异议或者法院认定鉴定人有必要出庭的情况下，鉴定人应当出庭，鉴定人拒不出庭的，测谎鉴定不能作为认定案件事实的根据。（3）有限采用原则：测谎结论只能用来审查言词证据的真实可靠性，不能直接用来证明案件事实[36]。测谎结论与书证、物证等其他证据一起，共同为法官勾勒出案件的法律真实，辅助法官达至心证。

（三）对法律真实的解读——追求接近真实

毕竟法官无法亲眼目睹或亲自感知已发生过的事件，法官所认定的案件事实即为客观真实只能是一种理想目标。在审判中，由于客观条件限制，这种理想很难实现[37]。

[案例六] 樊某起诉姜某要求其还款60万元，并出具一张欠条。姜某称欠条是樊某以自杀相威胁逼迫其写下的青春损失赔偿费，非真实意思表示。法院认为姜某承认欠条系自主书写，其主张受胁迫却未能向法院提供证据证明，该意思表示存在瑕疵无法认定，支持了原告的诉讼请求。案件来源：北京市第一中级人民法院（2006）一中民终字第2001号民事判决。

民事审判方式改革基本确立客观事实是司法证明的理想，法律真实是司法证明的现实标准的理念[38]，应在法律真实的基础上坚持客观真实的理念，在公正程序中发现案件真实情况[39]。民事诉讼强调以证据作为认定案件事实及裁判的准据，追求以证据作为基础的真实，当事人对自己提出的诉讼请求，所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果[40]。法官根据证据证明的真实可能是与过去发生过的历史事实完全相同，即事实真相即客观真实；也可能极为接近或大致接近；但也可能与历史事实完全相反。最高人民法院承认法律真实的证明标准后，对审判实务的影响是显著的。法官不必再拘泥于坚持客观真实的标准，减少法官因事实问题而被迫调解、拖延裁判或将案件提交审委会讨论的避险行为。但在过去一段时期，过于强调法律真实亦使实务界产生认识上的混乱[41]。一些法官以法律真实为借口拒绝去努力发现接近真相的案件事实，使民众对司法的公正性产生怀疑，这促使我们应建立以接近真实的内心确信为法律真实的证明评价标准。

在[案例六]中，姜某声称其出具欠条实属无奈，是樊某以自杀相逼要挟其写下，欠款实为青春损失赔偿费。在审判实践中，法院通常不支持有悖“公序良俗”的“青春损失费”、“分手费”，债务人以借款为“青春损失费”、“分手费”等进行抗辩的情形时有发生。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿第4稿）》第12条规定，因下列原因引发的借贷不予支持：1. 因不正当两性关系产生的“青春损失费”、“分手费”等有损社会公序良俗的情感债务转化的借贷；2. 因赌博、吸毒等产生的借贷；3. 有违家庭伦理道德的借贷；4. 其他违背社会公序良俗的借贷。本案法官在没有其他合法、有效证据证明的情况下，法官凭借据认定双方当事人借贷关系合法有效[42]。这种审判理念还是法官基于书证的优先原则对证据事实作出的判断。片面地强调书证优先指引下的法律真实原则，会在一定程度上妨碍法官结合案件的审理情况与更多的信息来源发生更为直接的联系与接触，单纯拘泥于书面材料，不利于真正实现正义[44]。本案完全存在着欠条上所写的60万元欠款即是“青春补偿费”的可能。本案姜某强调的是欠条是违背其真实意思表示的，法官以其无证据证明其受胁迫，支持原告的诉讼请求，得出的结论是局限于书证的法律真实。证据不仅要借助于当事人、证人等自身的认识，更重要的是要通过办案法官的对证据事实的认识，方可发挥其作用[45]。60万元毕竟不是6万元，假如说，本案的法官能够就借贷双方之间的关系、贷方是否有相应的财产能力、外界因素的影响、款项支付方式再进一步调查，或许会有不同的结论。

结论：人们基于人类认识能力的有限性将讼争交予公众心目中正义的化身——法官。尽管可能存在偏差，有公正程序保障的发现案件真相的裁判无疑会是最令人信服的裁判。强调证据真实原则对国家的法治进步具有积极意义，它将促使人们在民、商事活动中强化证据意识，在借贷关系发生时注意保存好证据，有意识地收集相关证据，一旦发生纠纷在证据上方可占据优势地位。在民间借贷案件中证据显然是法官所要认识的客观对象，在证据有限的情况下，法官只有以符合法律和诉讼程序的证据作为基础，依证据规则，追求证据真实，做出公正、合理的裁判，方可定纷止争。

参考文献：

[1] 刘振，李道丽. 民间借贷纠纷案件的审理难点及破解[J]. 人民司法·应用，2011，（23）：7.

[2] 陈文曲. 民事诉讼当事人陈述理论重构[M]. 北京：法律出版社，2010：69.

[3] 伽达默尔. 哲学解释学[M]. 夏镇平，译. 上海：上海译文出版社，1994：62.

[4] 哈贝马斯. 交往行为理论：第1卷[M]. 曹卫东，译. 上海：上海译文出版社，2004：97.

[5] 曾宪义. 中国法制史[M]. 北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2000：54，55.

[6] 陈成建，王艳，徐海香. 关于义乌民间借贷纠纷的调研报告[J]. 人民司法·应用，2009，（3）：60.

[7] 张建伟. 证据法要义[M]. 北京：北京大学出版社，2009：181.

[8] 李军. 民事诉讼的书证问题研究[M]. 成都：西南财经大学出版社，2006：97.

[9] 郭建，姚荣涛，王志强. 中国法制史[M]. 上海：上海人民出版社，2000：372.

[10] 李交发. 中国诉讼法史[M]. 北京：中国检察出版社，2002：125.

[11] 纪格非. 证据能力论[M]. 北京：中国人民公安大学出版社，2005：131.

[12] 石雾. 民间借贷办案一本通[M]. 北京：人民法院出版社，2012：20.

[13] 肖建国，包建华. 证明责任[M]. 北京：北京大学出版社，2012：37.

[14] 高桥宏志. 民事诉讼法制度与理论的深层分析[M]. 林剑锋，译.北京：法律出版社， 2003：340.

[15] 周力娜. 口头借贷纠纷的举证责任分配[J]. 四川审判，2012，（2）：9.

[16] 李浩. 民事判决中的举证责任分配[J]. 清华法学，2008，（6）：27-29.

[17] 陈忠武. 从一起借贷案件论举证责任的转换[G]//李章军. 审判实务若干问题. 北京：法律出版社，2010：241-248.

[18] 毕玉谦. 民事证明责任研究[M]. 北京：法律出版社，2007：167.

[19] 中村英郎. 新民事诉讼法讲义[M]. 陈刚，译. 北京：法律出版社，2001：199.

[20] 刘春梅. 浅论经验法则在事实认定中的作用及局限性之克服[J]. 现代法学，2003，（6）：139.

[21] 张亚东. 经验法则——自由心证的尺度[M]. 北京：北京大学出版社，2012：12.

[22] 张卫平. 认识经验法则[J]. 清华法学， 2008，（6）：9-10.

[23] 汉斯·普维庭. 现代证明责任[M]. 吴越，译. 北京：法律出版社，2000：58，155-161.

[24]Emily Sherwin and Kevin M. Clermont. A Comparative View of Standard of Proof. Public and Legal Theory Working Paper 32， winter 2000-2001， [EB/OL].[2013-11-28].http：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？abstract_id=285832.

[25] Entsheidungen des Reichsgerrichts in Zivilsachen （RGZ） 95， S. 294[Z].Juristsche Wochenschrift （JW） 1919， S. 572.

[26] 理查德·A·波斯纳. 证据法的经济学分析[M]. 徐昕，译. 北京：中国法制出版社，2001：93.

[27] Jack H. Friendenthal， Michael Singer. The Law of Evidence[M]. The Foundation Press， Inc.，1985：269.

[28] Mike Redmayne. Standards of Proof in Civil Litigation[J]. Modern Law Review， 1999，（62）：167-195.

[29] 摩根. 证据法之基本问题[M]. 李学灯，译. 台北：台湾世界书局，1982：48.

[30] 常怡. 民事诉讼法[M]. 北京：中国法制出版社，2008：276.

[31] 王绪珍. 测谎器测谎——最大的谎言[J]. 国有安全能讯，1999，（11）：44.

[32] 吴丹红. 民事诉讼中的测谎——基于证据法角度的分析[J]. 中外法学，2008，（6）：894.

[33] 刘洁辉. 论测谎结果的证据效力及其规范[J]. 政治与法律，2006，（6）：126.

[34] 张卫平. 民事诉讼中的诚实信用原则[J]. 法律科学，2012，（6）：153.

[35] 徐国栋. 民法基本原则的解释——成文法局限性之克服 [M]. 增订本.北京：中国政法大学出版社，2001：81-83.

[36] 刘惠冲. 测谎结论的证据化及其应用[J]. 人民司法·应用，2009，（19）：98.