张体锐

一般认为商标侵权与否，主要是系争商标是否存在“混淆可能性”或“淡化可能性”。①2006年美国商标淡化修正案将淡化标准由“实际淡化”降低为“淡化可能性”，见本文第三部分“星巴克案”。但亦有学者在分析了美国联邦商标淡化法之后指出，商标侵权指的是“混淆”而非“淡化”，在混淆情形下提起的是侵权之诉，而在淡化情形下提起的是反淡化之诉，因此商标侵权行为仅指“混淆可能性”，“淡化可能性”并非商标侵权行为。②杜颖：《商标淡化理论及其应用》，载《法学研究》2007年第6期，第44页。我们权且不讨论商标侵权行为是否应包含淡化（但是可以肯定的是混淆不包含淡化），值得讨论的是“混淆可能性”中的“混淆性近似”③混淆性近似是指，非物理意义和自然状态上的商标标识近似，只要引起市场混淆，就是混淆性近似。参见孔祥俊：《商标与反不正当竞争法原理与判例》，法律出版社2009年版，第240页。与“淡化可能性”中的“淡化性近似”④淡化性近似是指，客观上商标标识符号近似且引起相关公众主观上的联想，削弱了驰名商标显著性。是否应遵循相同标准？实践中多数法院将混淆性近似的认定结论直接运用到淡化案件中，这种做法忽略了淡化理论与混淆理论的内在差异。此外，法院通常要求系争商标之间必须满足“相同或几乎相同或实质近似”，才能证成淡化。然而，传统这种“相同或几乎相同或实质近似”的淡化性近似标准本身就是一种具有内在缺陷的分析方式。……