吴大华　喻琴瑶

摘要：“存留养亲”制度自北魏时期开始出现在封建法典之中，至清末修律时方得废除。在漫长的封建社会中，该制度中所蕴含的“孝”的观念及人文主义精神对维护封建统治和封建伦常起到重要作用。时至今日，“存留养亲”作为封建社会的一项制度已不能为我国刑法所适用，但该制度中蕴含的传统法律文化精神对我国“孝”文化的传承与发扬，对我国当前社会转型特殊时期出现的部分矛盾的缓解，对人伦道德的价值追溯均不无裨益。这也为我国刑法合理的借鉴或吸收“存留养亲”制度提供了基础。当然，刑法对“存留养亲”制度的吸收与借鉴也要考虑到我国现阶段的社会现实情况，对可适用“存留养亲”的死刑犯人也要制定相对完备的法律制度。

关键词：存留养亲；刑法制度；夏俊峰案；封建复辟；价值传承

中图分类号：D9141 文献标志码：A 文章编号：1671-1254（2014）02-0035-06

Feudalism Restoration or Value Inheritance？

—An Analysis on the System of Permitting Culprit to Support Lineal Elders based on the Case of XIA Junfeng

WU Da-hua， YU Qin-yao

（Law School， Guizhou Minzu University， Guiyang 550025， Guizhou， China）

Abstract：“The System of Permitting Culprit to Support Lineal Elders，” used to be a unique penalty system in Chinese feudal society and typical of traditional Chinese legal culture， was abolished in late Qing Dynasty. In the long run of feudal society in China， the idea of “filial piety” and humanities embodied in the System had played an important role in protecting and preserving the feudalism rule and ethics. Now， “the System of Permitting Culprit to Support Lineal Elders” is no longer applicable in The Criminal Law of China. It would， however， be beneficial to the inheritance and prosperity of Chinas traditional legal cultural essence of “filial piety” because it will help to alleviate some conflicts emerging in the special period of Chinas social transformation and be beneficial for the restoration of human moral values， thus providing a reasonable basis for reference use or absorption of “The System of Permitting Culprit to Support Lineal Elders” in The Criminal Law of China in modern times. Nevertheless， the reference use or absorption of the System should take the current social realities of China into consideration， and it is imperative to develop a legal system for those criminals sentenced to death to whom “The System of Permitting Culprit to Support Lineal Elders” might be applicable.

Keywords：The System of Permitting Culprit to Support Lineal Elders； criminal law system； the Case of XIA Junfeng； feudalism restoration； value inheritance

我国于20世纪70年代开始在全国范围内推行严格的计划生育政策并取得了较好的效果，政策的推行使得很多家庭一改往日“多子多福”的生育观念，而变为只生一胎或者不生育婴孩。计划生育政策在减缓我国人口增长速度的同时，导致社会中出现大量的“4-2-1”格局的家庭。由于生活水平和医疗条件的发展，居民生命较过去有一定延长，老年人口数量愈多。低生育率与寿命愈长的影响互相结合后使得部分“4-2-1”格局家庭中衍生出养老育幼压力更为沉重的“8-4-2-1”（夫妻双方与幼儿，双方父母、祖父母及外祖父母）格局型家庭。但是，我国现阶段养老资源严重缺乏，社会福利和保障制度相对不健全，且大多数福利与保障倾向城镇居民，这就使得本已不足的养老资源更加难以在全国范围内覆盖。对年老体衰、多有疾病的父母、祖父母或外祖父母的关照与奉养，以及对孩子教育的重担便压在夫妻双方的肩头。而他们一旦触犯刑法，被判处死刑，就会使其家庭生活陷入更加艰难，甚至无以为继的境地。2013年9月25日，小摊贩夏俊峰因犯故意杀人罪被沈阳市中级人民法院执行死刑。夏俊峰之死在社会上掀起轩然大波，媒体、学者及广大人民群众均对该案件有诸多评论。以贺卫方、张鸣教授为代表的学者更是呼吁最高人民法院“刀下留人”，诸多慈善家和公益人士也开始关注夏俊峰家人今后的生活。抛开夏故意杀人的情节、是否存在“正当防卫”以及我国城市管理体制之优弊不论，对类如夏俊峰一般，上有年老体弱、多有疾病的父母，下有未及成年幼儿的犯罪人是否必须立即执行死刑，我国刑法是否应引入或借鉴古代“存留养亲”制度的思考，实是笔者撰写本文之初衷，继而由点及面，希望能对我国刑法的发展革新有所裨益。

一、“存留养亲”制度的历史沿革

“存留养亲”，或称“留养”，是指若家中年老或废疾的父母、祖父母除非因犯“重罪十条”而被处以徒、流、死的犯罪人外再无成年男丁予以奉养的，经上请后，犯罪人得暂缓或免除所处之刑，待其父母或祖父母百年后再行执行或改为他刑的制度。“存留养亲”制度于东晋咸和二年（公元 327 年）初见于句容令孔恢罪至弃市，诏曰：“恢自陷刑网，罪当大辟，但以其父年老，而有一子，以为恻然，可特原之。”[1]这一制度延续近1600年，仅金世宗在位时有短暂废止，而至清末修律时方得革除。

（一）“存留养亲”制度的确立时期

公元448年，北魏孝文帝依儒家孝之观念诏制“存留养亲”制度。孝文帝认为：宗法伦理道德是儒家文化的核心内容之一，而其中最重要的便是“孝”的观念，对尊亲的养老送终是子孙必须所尽之义务。因此，他决定对犯有死罪，但父母或祖父母陷入无男丁奉养的，可以准许犯罪之人于家中尽奉养之孝，待到“尊亲”百年后再行执行死刑。《北魏律·名例》规定：“诸犯死，若祖父母、父母七十以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请，流者鞭笞，留养其亲，终则从流，不在原赦之例。”[2]自汉朝春秋决狱开始，历朝均将儒家文化中的道德精神植入律令之中。这使得封建法典同时具有伦理法的性质。北魏孝文帝的法律制度改革深受儒家文化影响，并在前朝的基础上有所发展，而为后世所沿袭的“存留养亲”制度就是这种影响外化的具体表现。

（二）“存留养亲”制度的发展成熟时期

1唐律对“存留养亲”制度的规定。作为中华法系刑事法典的代表，《唐律疏议·名例律》于第26条规定了“存留养亲”制度。“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请。犯流罪者，权留养亲，谓非会赦犹流者。不在赦例，仍准同季流人未上道，限会赦者，从赦原。课调依旧。若家有进丁及亲终期年者，则从流。计程会赦者，依常例。即至配所应侍，合居作者，亦听亲终期年，然后居作。”[3]不难看出，唐律对“存留养亲”制度的规定更趋全面与合理。根据《唐律疏议》之规定，除犯“造畜蛊毒”及“十恶”中“不道”的犯罪人外，其余流刑犯人均可适用“存留养亲”制度。而死刑犯，则必须不是犯“十恶”之罪才可适用。对徒刑犯，则采用易刑的方式进行惩罚。除此之外，唐律还将犯盗窃罪之人排除在适用此制度的范围之外。相比北魏对罪犯所伺对象的限制条件，唐律规定得更为严格，将祖父母与父母限定为“老”或“疾”两种情况。《唐律疏议》将“老疾”解释为年80岁以上并且多有疾病之人，而“期亲成丁”则是指期内年21岁以上，59岁以下的成年人。同时，《唐律疏议》扩大了待养人的范围，理论上包含了父系家庭中所有血亲。

2宋、元刑律对“存留养亲”制度的规定。宋律循唐，其中关于“存留养亲”制度的规定与唐律无异。但由于刑种的变化，单纯适用《宋刑统》很难满足实际需要。因此，宋代多次通过“敕”的形式给予“存留养亲”制度以新的规定，并增加死刑犯适用该制度的限制。《庆元条法事类》规定：“诸犯死罪非十恶及持（杖）强盗，谋杀，故杀人、已杀，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，奏裁。犯配沙门岛、远恶州及广南，并配阡里，伍百里以上，配邻州，邻州配本州岛。应移乡者移邻州。犯流应居作情理凶恶，故殴人至废疾者非及编管者免。即己编配居作而应侍者，准此移放。”[4]

元代对“存留养亲”制度的规定较唐、宋两代均有较大变化。根据《元史·刑法志》的记载：“诸犯死罪，有亲年七十以上，无兼丁侍养者，许陈请奏裁。”[5]相比唐、宋两代，元代扩大了可适用“留养”制度的犯罪人的范围。同时，放宽了应予奉养尊亲的年龄限制，并以“无兼丁”替代唐律中的“无期亲成丁”。

（三）“存留养亲”制度的衰落及消亡时期

我国封建社会自明朝开始进入衰败时期。太祖朱元璋奉行“重典治世”的原则，并对“存留养亲”制度给予专条规定。《明律》曰：“凡犯死罪非常赦所不原者，而祖父母、父母老疾应侍，家无以次成丁者，开具所犯罪名奏闻，取自上裁。若犯徒流者，止杖一百，余罪收赎，存留养亲。”[6]明代对可适用“留养”制度的犯罪人所犯之罪的限制较前朝更加严格，犯故意杀人或谋杀的犯罪人被排除在可适用的范围之外，由“家无期亲成丁”扩大为“家无以次成丁”，放宽了留养条件，同时降低“成丁”的年龄要求并增加杖刑。

清袭明律，其中关于“存留养亲”制度的规定基本与明律无异：“凡犯死罪非常赦不原者，而祖父母（高曾同）、父母老（七十以上）疾（笃废）应侍，家无以次成丁（十六以上）者，（即与独子无异，有司推问明白），开具所犯罪名（并应侍缘由）奏闻，取自上裁。犯徒、流（而祖父母、父母晒疾无人侍养）者，止杖一百，余罪收赎，存留养亲。（军犯准此）。”[7]乾隆年间，立法者将北魏以来对适用“留养”制度的罪名限制条件予以变更，若兄弟二人皆因律拟正法者，仅存留一人养亲。道光年间，根据实践中的情况，将孀妇守节20年的加入死罪犯人可存留奉养的范围，同时规定对人命案件可奉养的条件必须为被杀之人不为独子，进而体现了公平的思想。同治年间，伴随着封建制度的逐步瓦解，“留养”制度也被大幅度限制。至清末修律时，该制度彻底消亡。

二、我国刑法对“存留养亲”制度借鉴与吸收的基础

（一）传统文化基础

中华文明源远而流长，五千年文明的历史积淀使中国的法律文化特色鲜明。但是，我国现行的刑法在司法活动中的效果却不尽如人意。众所周知，我国现行刑法基本承袭于苏联刑法，一味地照搬照抄，忽视了我国异于他国的特殊历史和国情以及在漫长的历史进程中所形成的固有的传统文化和行为模式。作为儒家传统文化结晶的“存留养亲”制度，其确立、发展、成熟都深透着中国传统法律文化精神。然而，自清末修律后，“养留”制度却被立法者弃如敝履，如此实为对中国传统文化的背弃。

何为孝？《诗经·尔雅·释训》对孝的解释为“善事父母为孝”；《说文》的解释为“善事父母者，从老省、从子，子承老也”[8]。“孝”的这种伦理含义一直为儒家先贤所倡导，并成为儒家伦理文化的核心。“三纲五常”“亲亲尊尊”及“准五服以治罪”等众多法律制度都包含着“孝”的含义。这种观念和传统成为保障家庭团结，维系纲常体系的关键所在，这便是“孝”观不仅能得到普通民众的认可和遵守，同样也为统治者所青睐的原因所在。汉武帝采纳董仲舒之理论后“罢黜百家，独尊儒术”，儒家学说成为历朝历代封建统治阶级所标榜的正统思想，而“孝文化”也成为国家维护伦常的最高原则，由此使得“孝”在社会制度和法律制度中同时存在。而“存留养亲”制度正是源于对“孝”及“孝”文化的推崇与标榜。正是基于“存留养亲”制度的存在，才使得犯罪之人“善事父母”成为可能。而“养留”制度创制的法意也是在不否定犯罪人罪罚的同时，用以宽仁之刑，成孝亲之义。

社会发展至今时，“存留养亲”制度虽被废除已有百年之久，但并不代表这一制度中所弘扬的“孝”文化是封建社会的遗毒、是当代社会发展进步的桎梏。在物欲横流的现代，对金钱与权力的渴望已使人们的价值观、人生观变得扭曲，人们或因贪婪或为生存，极度地攫取钱与权。在这个过程中，衍生出大量的刑事犯罪。而对传统文化的发扬与继承却能涤荡人们的心灵、淳化社会风气，这也与社会主义和谐社会所倡导的内容相契合。正因如此，“孝”与“孝”文化的价值回归不仅能够在当今社会保障体系还不健全的特殊时期给予待养老人一定的保障，更有利于社会稳定和经济发展。这也为“存留养亲”制度的理性回归提供了文化基础。

（二）社会现实基础

中国人向来对刑法“情有独钟”。“以刑去刑”“ 以刑弼教”的思想长期影响封建统治的立法活动。历史传统的巨大惯性使得当今社会仍存在重刑主义与刑法万能主义的思想。但是，苛严的刑罚并不能根本地解决犯罪多发的问题，它只能导致公民对严刑峻法的恐惧而非信仰。刑罚作为惩治犯罪的手段，作为对犯罪之人“报应”的一种形式，本就不该是最初适用和最多适用的，而且，它必然也不是最有效和最廉价的。之于刑罚，有许多上游手段和前手段可以代替它。而作为社会保障的最后一道壁垒，科学、严谨、宽严相济的刑罚才是维护社会稳定和发展的关键，这种刑罚观念也是刑罚从野蛮走向文明，从落后走向先进的需要。转型中的中国，社会矛盾凸显，由此而产生大量的犯罪。给予犯罪之人一定的惩罚，虽符合刑法创制的本意，但不可避免地会带来一系列的社会问题和家庭问题。犯罪人被执行死刑后，所遗“悼耄”无人教养。老无所依的责任必定会归于国家及社会，幼无所教的后果也只能由上述二者“吞食”。这种情况无疑会给国家和社会带来极为沉重的负担。而且由于我国现今养老体制和教育制度的不健全，“悼耄”之教养最终会导致国家力不所担，放任其发展，必将导致更多的老年人犯罪和未成年人犯罪现象。因此，从法律实施的经济角度和效益角度为切入点，对“存留养亲”制度的现代借鉴也是有积极作用的。组织化、预谋化的犯罪只占现今犯罪的少数，更多的是激情犯罪和偶犯，其犯罪的社会危害性及再犯可能性均大大小于预谋犯及团伙犯。轻刑化是国际刑法的发展趋势，任何国家都不可能置身其外。“存留养亲”制度中蕴含的“人文主义”与“恤刑”的价值内涵对现代刑法的发展同样具有深厚的借鉴价值及启示意义。正因如此，“存留养亲”制度并非全为糟粕，而是有其精华所在，并非遗毒，而是良药，我国刑法对“存留养亲”制度合理的借鉴或吸收并非封建复辟，实为对古时优秀精神文化价值的现代传承。

（三）伦理道德基础

过分强调科条严谨的刑事立法技术和专业性的法律工作者对司法程序的垄断性控制已成为我国刑法的发展趋势。然而，司法的垄断使得司法系统趋向于封闭和官僚，日益与民众隔膜，使民众对司法丧失信任，从而最终摧毁司法权威性的根基[9]。随着法伦理学理论的萌芽与发展，刑法与伦理道德之间相互交叉、相互关联、相互影响的状况已不容忽视。早在20世纪50年代后期，在与哈特的论战中富勒便指出：“法律单纯作为秩序来说，包含固有的道德性，不符合这种道德性的法，就不能称之为法律。”[10]既然如此，那么，法的道德价值内涵在于：凡是法律所禁止并制裁的行为，应当是伦理所反对和谴责的行为，凡是法律所要求并肯定的行为，应当是伦理所提倡和颂扬的行为[11]。日本刑法学家小野清一郞同样认为：“伦理规范是国家法律的根底。法属于人伦的、伦理世界中的一种规范秩序，是被政治和权力所保障的秩序。凡是伦理秩序都是扎根于人类存在的基础的，特别是法秩序，更是和人类存在中的现实利益相结合的。”[12]因此，在我国刑法的立法过程中，立法者就应当将以家庭血缘关系为基础的伦理道德要求融入至其中。

在众多学者“刀下留人”的呼吁下，夏俊峰终究没能免死，身后留下年逾古稀的父母和年幼的孩子。不能否认，夏的行为是一种“恶”，因为他的行为剥夺了他人的生命。更不能否认的是，对夏判处死刑立即执行同样是一种“恶”，而且这种“恶”是以再次毁坏一个家庭并使老无所养、幼无所依为代价的。在我国社会养老保障体制不健全的今天，家庭养老仍是当前以及今后相当长的一段时间内的主要养老形式。根据笔者对贵州省清镇市某社区的抽样调查数据显示，该社区有823%的老年人选择家庭式养老，同样，北京市的该项数据与前者相差无几。因此，对国人来说，留存子嗣不仅是为了传宗接代，同时也为养老提供重要的保障。无论犯有何罪，诸如夏俊峰一样的、作为家庭唯一子嗣的罪犯按律被处死刑后，尊亲继承宗祧的期许、老有所养的梦想都将破灭，年老体衰的尊亲，必将陷入孤苦无依的境地，这同样是不道德的、有违人伦的，而这种状况实是源于我国刑事立法的机械性。正因如此，“存留养亲”制度在我国刑事立法中的理性回归不仅可以体现伦理规范对我国刑法的基础性支撑，同时也是伦理关怀在我国刑罚制度中的体现，更是我国传统文化与现代伦理的契合。

三、我国刑法对“存留养亲”制度借鉴或吸收之路径

根据封建社会历史的沿袭，适用“存留养亲”制度之人为被处徒、流、死刑之人，徒刑和流刑均不涉及对犯罪人生命的剥夺，由篇幅所限，在所不议。而死刑是对犯罪之人生命的剥夺，这是一个无法逆转的过程，更应格外慎重，现笔者仅就我国刑法对被处死刑立即执行的犯罪人适用“留养”制度的路径加以论述。

对犯罪之人施以极刑，并不能改变其犯下的罪恶也不能抹除其种下的恶果，它所能做的仅仅只是满足国家或被害者家庭的“报复”。但是，以使一个生命消失为代价的“报复”是否能够真正地满足国家、社会和被害者家庭的需要？长期的自由刑是否比决绝地适用死刑能够更好地满足被害人家庭和国家与社会的需要？依笔者愚见，对于第一个问题，答案是否定的，而对于第二个问题，答案则是肯定的。贝卡利亚在其《论犯罪与刑罚》一书中曾说到：“滥施极刑从来没有使人们改恶从善。人们可以凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢？这当然不是造就君权和法律的那种权利。君权和法律，它们仅仅是一份份少量私人自由的总和，它们代表的是作为个人利益的结合体的普遍意志。然而，有谁愿意把对自己的生死予夺的大权奉与别人操使呢？”[13]长期的自由刑是将受刑的苦难分布于犯罪之人整个生活，在这个漫长的过程中，旁观者能够比受刑之人更加清楚地感到刑罚之可怕，进而产生放弃小的“快乐”而避免大的“不快”的心理强制。而对受刑者，也能在长时间的牢狱生活中通过自己的劳动获取一定的报酬，在一定程度上满足被害人家庭的附带民事赔偿要求以及对自家“尊亲”的奉养义务。在贝卡利亚死刑理论的引导下，欧盟于其理论产生200余年后废除了死刑。从我国的历史条件与现实条件来看，现阶段在中国废除死刑不具有可行性。但是，我国没有在革除死刑的道路上停滞不前，现行刑法通过修正案逐步减少死刑的适用，这是我国刑罚由野蛮走向文明的表现，同样也是我国政府努力践行《联合国禁止酷刑公约》的表现。我国刑法适用“存留养亲”的制度设计。

（一）由于死刑犯所犯之罪具有相当的社会危害性，因此对其适用“留养”制度尤需谨慎

笔者认为，除罪大恶极，犯罪行为具有极其严重的社会危害性、犯罪手段极其恶劣、社会影响极其严重，不立即执行死刑不足以平民愤的罪犯外，一般的死刑犯均可适用“留养”制度，并以长时间的自由刑或死刑缓期两年执行作为替代。而对犯罪人适用“留养”制度的核准，也可遵循古制，由做出生效判决的法院层报我国最高司法机关——最高人民法院，并将犯罪人家庭情况、社会背景及经济状况等内容随卷一并呈送。由最高人民法院裁定核准是否对该罪犯适用“留养”。如可适用，则更刑为25-30年的有期徒刑或死刑缓期两年执行，若不可，则交由一审法院执行死刑。

（二）完善适用“存留养亲”服刑犯人的会见制度

《中华人民共和国监狱法》第四十八条之规定：“罪犯在监狱服刑期间，按照规定，可以会见亲属、监护人。”在实际监狱管理生活中罪犯会见一般每月一次，每次半小时至一小时。犯罪之人虽应为其行为付出丧失自由的代价，但他们毕竟是人，与普通人一样享有人权和尊严。因此，负责关押适用“存留养亲”制度服刑犯人的监狱可适当增加犯人“尊亲”会见的次数，延长会见的时间。如此不仅可以帮助服刑犯人积极改造，同时也符合人道主义精神。

（三）落实服刑犯人劳动报偿获取制度

《中华人民共和国监狱法》第七十二条规定：“监狱对参加劳动的罪犯，应当按照有关规定给予报酬并执行国家有关劳动保护的规定。”该规定是保障服刑犯人奉养“尊亲”的经济基础，并且是我国刑罚人道主主义的体现。但是，该规定在现实监狱管理生活中却并没有得到较好的执行。基于此，监狱管理部门应切实遵守我国监狱法的相关规定，实行“同工同酬”，为适用“存留养亲”的服刑犯人建立专门银行账户，并可将其劳动收入、服刑年限等条件综合当地居民生活水平和物价后，按照一定比例分别用于被害人附带民事诉讼的赔偿及犯人“尊亲”的奉养。这样不仅有利于被害人损失的补偿，也使得服刑人员能在监狱内实现其对老人的赡养和子女的教育。

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