吴从涛

(江苏省射阳县人民检察院，江苏射阳224300)

一、犯罪着手概念的辨析

犯罪的着手既是未遂与预备的区别标志，也是犯罪行为的开始，有着重要的理论意义与实践意义，“但是它是一个似是而非的概念”［1］，学者们对其有不同的定义。一种定义认为“行为人实施符合刑法分则规定的某种犯罪构成客观要件的行为。”这种表述从客观方面揭示犯罪着手的本质特征，但由于它未能从主观方面揭示犯罪行为与犯罪预备行为的本质属性，未把预备行为排除在外，因而未能科学地界定着手的内涵。另一种定义认为“着手”实际上是指开始实施可以直接导致危害结果发生的行为。这一定义避免了上面定义未能把犯罪行为与预备行为相区别的缺陷，而且对实际认定犯罪行为的着手也有一定意义。但这样理解犯罪的着手未免过于狭隘，因为并非所有的犯罪行为都具有直接导致危害结果发生的特性。况且由于犯罪着手时犯罪结果尚未发生，所以犯罪结果发生的“可能性”也会有程度的不同。笔者认为犯罪的着手是指，开始实施犯罪的犯罪行为，它具体表现为行为人开始实施了刑法分则具体犯罪构成要件的行为。它具备主客观两个基本特征，主观上行为人实行具体犯罪的意志已经直接充分表现出来而不同于在此之前的预备犯的意志;客观上，行为人已开始直接实行具体犯罪构成客观方面的行为，这种行为已不再具有为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪的性质，而是具有实行犯罪的性质。这两个主客观基本特征的结合，从犯罪构成的整体上反映了着手实行犯罪的社会危害性及其程度。

二、犯罪着手认定的理论争议

行为究竟从什么时候开始可以认定为犯罪着手，目前刑法理论上形成了几种相对成熟的主张。

(一)主观说

此说从主观主义出发，认为犯罪是行为人危险性格的征表，刑法处罚的正是行为人的危险性格，因此应从行为人的主观意图上来认定犯罪的着手，即“认为行为人意思的危险性或者说犯罪意图被发现时就是实行行为(犯罪)的着手。”［2］日本的牧野英一和宫本英修都主张犯罪着手的主观说，牧野曾指出;“在从犯罪人主观侧面把握犯罪观念的要点，将犯罪理解为犯意的表现时，着手便应存在于遂行犯罪的犯意状态中。从这一点来看，能根据遂行的行为确定犯意成立时，就是着手”。［3］主观说不足之处在于过分强调主观方面的作用，容易导致主观归罪，混淆了犯罪着手实行与犯罪预备的界限，在理论上提前了犯罪的着手，从而扩大了处罚未遂犯的范围，其思想基础与罪刑法定原则相背离。

(二)形式的客观说

此说从法的规范形式出发来理解犯罪的着手，认为犯罪构成要件是犯罪的定型，行为只有符合刑法法规所规定的构成要件才是犯罪，并且犯罪行为的开始也只能是行为人实施了符合构成要件的一部分行为。如日本学者小野清一郎就认为:“犯罪的实行是符合构成要件的行为，着手即是该行为符合构成要件行为的开始，或多少实现了一部分。”［4］其理论基础是罪刑法定原则，但不足之处在于忽视了法的规范背后的法益保护，并且具有逻辑上的缺陷，因为该说认为着手是犯罪行为的开始，犯罪行为是符合构成要件的行为，只有实施了一部分符合构成要件的行为，才能认定着手。但是什么是符合构成要件的行为，又需要一定标准进行判断。另外，该说还具有使着手推迟的缺陷。

(三)实质的客观说

该说认为犯罪的着手是以行为对构成要件保护的法益侵害发生了直接危险为开始。该说是从实质上考察实行行为(犯罪)着手的客观方面，以未遂犯的可罚性之实质的根据为判定着手时的标准。［5］强调了对法益的直接危险，但客观上不要求构成要件结果的发生。该说不足之处在于判断基准的不明确和容易扩大未遂的处罚范围。

(四)折中说

该说认为当行为人实施了具有法益侵害紧迫危险的行为，并明确表露出犯罪意图时即为犯罪的着手。该说分为以主观说为基础的折中说和以客观说为基础的折中说。前者事实上将客观行为作为犯罪意思的征表来考虑的，即犯罪意思明确地表现出来时才是着手。后者将犯罪行为视为主客观的统一体，因此必须从主客观两个方面认定着手。折中说由于是以上述主观说或客观说为基础，因此不同程度地具有上述学说的不足。

笔者认为，犯罪着手的认定要坚持主客观相统一的原则，同时要坚持行为事实和法律规定相结合的原则。根据主客观相统一的原则，犯罪着手客观上是一种表现于外部并能够为人们所认识的客观事实。主观上是在犯罪意志支配下的一种自觉的、有目的的行为。即行为人在主观意图中，已经确立了明确具体的犯罪目的，并且在这一目的支配下，客观上把行为推进到犯罪结果的发生。根据行为事实和法律规定相结合的原则，在准确认定已发生犯罪事实的前提下，对法律所规定的犯罪构成要件进行客观全面的把握。当行为事实发展到对该罪法益侵害具有现实紧迫危险时，可视为着手。例如，在保险诈骗案中，当投保人故意纵火烧毁已投保的汽车，企图获取保险赔偿，在其尚未得到保险公司理赔时即案发，由于行为人放火烧毁汽车的行为只能算是为保险欺诈创造条件的行为，不能理解为犯罪行为，只有当投保人开始实施索赔行为或向保险公司提出支付保险金请求行为时，由于该行为具有侵害法益的紧迫危险性，才可认定为着手。

三、几种特殊犯罪着手的具体认定

(一)原因自由行为的着手

原因自由行为分为原因行为和结果行为。如果认为原因行为是犯罪行为，则设定原因的开始是着手。如行为人为了在泥醉中杀人而饮酒，那么该饮酒行为就可认定为犯罪行为，开始饮酒的行为就是原因自由行为的着手。如果认为结果行为是犯罪行为，那么开始实施引起结果发生的行为为着手。上例中饮酒就不是着手，饮酒后开始实施杀人的行为时才是着手。第一种观点存在不合理性。根据这种观点，如果行为人为了杀人而饮酒以致泥醉，因而未能实施杀人行为的，也必须认定为杀人未遂，这是无法让人接受的。笔者认为，只有当设定原因的行为本身具有侵害法益的危险性，那么设定原因行为的开始为着手。一般情况下，应以开始实施引起结果发生的行为为犯罪着手。

(二)间接正犯的着手

间接正犯的行为何时认定为犯罪着手，一种观点认为，利用者开始利用被利用者的行为时，就是间接正犯着手。这是主观说与形式的客观说所采取的观点。主观说认为行为人开始利用他人时，其犯意就已暴露，因而是间接正犯的着手。形式的客观说认为，利用者开始实施构成要件的行为为着手，即开始实施利用行为时是间接正犯的着手。这种观点将被利用者的身体动静认定为刑法上的犯罪行为，是不妥当的。笔者认为间接正犯实施犯罪行为具有间接性，说明了他对实施犯罪行为是“不作为”的，但这种“不作为”不同于刑法理论上所讲的不作为犯罪。他的不作为仅是相对于没有实施犯罪的行为，因此间接正犯的犯罪着手应是被利用人开始实施犯罪行为即被利用人的“着手”。

(三)不作为犯罪的着手

以不作为的形式所实施的犯罪，必须具备以下三个条件才能成立:一是行为人有做某种行为的特定义务，包括法律上的明文规定、职务或业务上的要求、行为人先行为所引起的、自愿承担的某种特定义务及公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。二是行为人有履行该特定义务的实际可能性。三是行为人没有履行此特定义务而产生了危害社会的结果。作为犯罪形式之一的不作为，虽然在物理意义上不属于行为，但不是什么也没有做。“无”只是形式，其本质是“有”。现代法律将这种不作为进行社会价值评价，它的社会危害性与作为的犯罪行为具有等价性。但是，因为不作为的违法性主要体现在结果的无价值上，因其以形式的“无”——似乎什么也没有做的特殊性而有别于犯罪的作为。这也就增加了研究其着手的困难。笔者认为:当行为人面对法益侵害的危险，意识到没有行为人的作为将会发生法益侵害的结果，如果此时行为人产生或流露了某种犯意，且意识到有事先作为的义务和有能力履行此种义务，行为人却怠于作为，即可确定为犯罪的着手。

［1］李海东.刑法原理入门［M］.北京:法律出版社，1998.

［2］张明楷.未遂犯论(总论)［M］.北京:法律出版社，1997.

［3］［日］小野清一郎.犯罪构成要件理论［M］.北京:中国人民公安大学出版社，1991.

［4］［日］牧野英一.日本刑法(上卷)［M］.东京:有斐阁，1937.

［5］马克昌.比较刑法原理［M］.武汉:武汉大学出版社，2002.