胡 凡

(安徽大学 法学院,安徽 合肥 230601)

行为有两种基本形式,即作为与不作为。刑法理论上,不作为犯又分为纯正不作为犯与不纯正不作为犯两种。纯正的不作为犯是法律所明文规定的,可以通过对其构成要件的解释来确定其实行行为。真正成为问题的是不纯正不作为犯,不纯正不作为犯,是指凡是以不作为的手段,实施通常作为犯所能构成的某种犯罪。不纯正不作为犯首先是一种不作为犯,联系不作为犯的定义,可以看出不纯正不作为犯成立必须具有构成要件的危害行为,即实行行为。但是,由于在不纯正不作为犯的情况下,行为人不作为的行为与危害结果之间的因果关系具有特殊性,对于不纯正不作为犯的实行行为认定即存在一定的困难和混乱,故本文拟对不纯正不作为犯的实行行为进行探讨。

一、不纯正不作为犯的实行行为性

(一) 不作为犯的实行行为性

所谓不作为犯,并非是因为什么都没做而构成犯罪,而是没有为法律期待的一定行为或者说没有履行特定的法律义务而构成了犯罪,因此,某一不作为成为实行行为,首要要件就在于特定的义务主体没有履行犯罪构成要件中的法定作为义务。为确定违反作为义务,首先行为人必须具有应当保证使结果不发生的地位。保证人说是德国学者那格拉所提倡的,是指对防止发生构成要件的结果在法律上负有义务的人。保证人的义务,就是保证防止构成要件的结果发生的义务,处于保证人地位的人所应履行的法律义务就是保证人的义务。……