葛剑林

（扬州大学 法学院，江苏 扬州 225009）

黑格尔曾今认为：“概念才是在先的，事物之所以是事物，全凭内在于事物并显示它自身于事物内的概念活动。”[1](P39)违法建筑查处主体的确定，必须建立在对违法建筑的界定之上，换句话说，只有恰当定义了违法建筑，行政执法部门才能解决“何为违法建筑、如何确定查处主体、如何规定查处方式”等一系列问题。

一、违法建筑的定义

（一）违法建筑定义的争议性与不确定性

随着《中华人民共和国城乡规划法》（下称“城乡规划法”）的推行，“违法建筑”成为行政执法和司法适用极为普遍的法律概念，但由于理论界对其一直缺乏必要的关注，国家立法机关也未正式定性违法建筑。因此，仁者见仁，智者见智，人们对于违法建筑的认定出现了百家争鸣之现象。通过归纳梳理，笔者主要罗列以下几种具有代表性的观点：第一种观点，“违法建筑是指，违反法律、法规的规定而建造的建筑物和构筑物”[2](P11)。第二种观点，“违法建筑是指，未经有关部门审查批准或采取欺骗手段骗取批准而占地新建、扩建和改建的建筑物”[3]。第三种观点认为，“违法建筑是指，违反有关法律、法规的禁止性规定而建造或违反城市规划而建造或未办理有关审批手续而建造的建筑物及其附属设施”[4](P2)。笔者认为，上述三种观点均有待商榷。第一种观点值得商榷之处在于，在我国行政法律渊源之中，“法规”仅指行政法规和地方性法规，而不包括部门规章和地方政府规章，而我国对于违法建筑的界定中，有一些违法建筑正是由部门规章和地方政府规章规定的。……