云盘服务商的著作权侵权认定规则研究

2014-04-11田宪策中国科学院大学唐素琴中国科学院大学

电子知识产权 2014年7期

田宪策　/　中国科学院大学　唐素琴　/　中国科学院大学

云盘服务商的著作权侵权认定规则研究

田宪策/中国科学院大学唐素琴/中国科学院大学

摘要：随着云计算的发展，云盘作为一个新的技术形式出现在人们的生活中。2013年末，国内各大云盘服务商为争夺用户展开了激烈的竞争，引起了人们对云盘产业发展的关注。在商战的背后，云盘新的技术特征和商业模式也给侵权认定带来了新的问题与困境。在著作权领域，在研究云盘服务背后的著作权法律风险的同时，更需要找到合理的侵权认定规则来平衡各方利益，以促进云盘产业的健康有序发展。

关键词：云计算云盘著作权侵权认定

引言：

随着云计算技术的发展，结合了云存储与云服务的云盘出现了。云盘是互联网在线存储工具，是置于云端的存储服务，具有安全稳定、海量存储的特点。云盘服务商是互联网服务商提供云盘服务时的简称，在此，是专门对其提供云盘服务功能的称谓。

2013年末，360、百度等云盘服务商为争夺用户展开了激烈的容量大战，而商战实质是云盘厂商在抢占未来市场的话语权。云盘服务商为吸引用户，不仅推出了各种方便易用的功能，也不惜冒着传播盗版作品的风险，打起了法律的“擦边球”，这不禁引发了人们对云盘服务商著作权侵权责任的思考【1】。

每一次重大技术的变革，都会为相关利益主体带来震动。在云计算技术发展的同时，著作权的制度建设也应当跟随其步伐，著作权人、用户、云盘服务商的权利及责任应当被重新审视和研究。本文以云盘服务中的功能为视角，以云盘存储和服务为研究对象，试图探讨作为新技术的实施者--云盘服务商的著作权侵权认定问题。

一、云盘服务的功能介绍

早期的云盘多被人们称为网盘，是由网络公司推出的在线存储服务，仅向用户提供文件的存储、备份、共享等文件管理功能。随着云计算技术的发展，使数据在线处理成为可能，并使网络存储的成本急剧下降。在这种背景下，结合了云存储与云服务的云盘出现了。目前国内知名的云盘有360云盘、百度云、115等，国外知名的有Dropbox、Megaupoload、Hotfile等。多种文件共享模式以及灵活的使用方式是云盘服务的特点。下面笔者就云盘服务的特点及运营的商业模式作具体介绍。

（一）云盘功能的介绍

文件分享是云盘服务最大的特点，几乎所有云盘都会提供资源共享功能。用户可以对已上传到云盘中的文件进行分享，或将他人分享的文件转存到自己的云盘中。如在360云盘或百度云中，单击选中你希望分享的文件，选择相应功能即可实现云盘用户间的文件分享和转存。

云盘也可实现云盘用户与非云盘用户间的文件共享，如115提供的“礼包”功能。“礼包”是一种用户将自己的云盘设置密码后生成的独特链接。通过该独特链接和密码，其他用户可访问该用户在云盘中的所有文件。该功能的特点是，通过链接可以方便地将云盘中的文件分享给云盘用户之外的人，可以被看作是文件转存功能的升级版。

云盘提供的“资源圈”可使用户方便地获取资源。“资源圈”是云盘服务商推出的将相关资源分类整理后推荐给云盘用户的服务。通过“资源圈”，用户可以方便地找到想要的文件。例如百度云中的“共享群”就是一种“资源圈”。该功能可以共享视频、图片和资料，还可以和同事共享工作文档随时上传下载，方便办公。在115中的“海量圈子”中可以找到丰富的音像图书以及电影等资源【2】。

（二）云盘服务商业模式的介绍

从云盘服务商的盈利模式来看，可将现有的云盘分为单纯以广告盈利模式和收取空间使用费和广告共同盈利模式两种类型。

美国的Megaupoload及Hotfile等是典型的单纯以广告盈利的云盘。当Megaupoload的用户上传文件后，服务器通过会生成的文件外链地址及文件提取密码与供用户与他人分享文件。此类云盘通常制定了多种的网络资源共享激励策略，如分享资源可提升账户等级以及“下载分成”机制等。“下载分成”机制是对用户上传的文件每万次或千次下载给予一定佣金回报的方式以鼓励用户共享资源。此类云盘的商业模式建立在最大化下载次数上，而非云盘的存储功能上【3】。

国内的360云盘、百度云及115等属于以收取空间使用费和广告共同盈利的云盘。此类云盘依靠超大的免费使用空间来吸引用户使用，同时也推出“分享奖励积分或使用空间”等策略鼓励用户分享资源。此类云盘的商业模式在于通过提供大容量的存储空间来吸引用户，通过丰富的共享资源保持用户的数量，并以此盈利。

云盘带来新的技术特征及商业模式主要体现在对用户存储文件的分享及利用，用户可利用云盘的分享转存功能方便地将文件共享给他人，也可利用“资源圈”获取资源。总之，云盘使得文件的交换、信息的交流变得更加便捷，也给版权保护带来了一定的困扰。

（三）云盘服务商侵犯著作权的风险分析

云盘在使用过程中也蕴含着较多法律风险，本文重点关注的是云盘服务中多种内容分享及获取方式使用不当可能造成盗版作品的传播，导致侵犯他人著作权的问题。具体表现为：

首先，云盘服务在文件分享功能中存在侵权风险。360云盘在服务协议中规定：“奇虎360对用户存储在360云盘里的内容不做任何主动的审查，工作人员也无法查看用户存储的任何内容。”用户的分享行为是对云盘中作品的一种信息网络传播行为，构成了著作权法意义上的传播，进行分享转存未经授权的作品有可能侵犯著作权人的信息网络传播权。此种情形下，云盘服务商应当对文件分享功能进行限制，否则可能会威胁到著作权人的利益，其本身可能负有间接侵权侵权责任。

其次，云盘服务商的商业模式及奖励策略加大了侵犯著作权的风险。云盘服务商对文件分享进行奖励并以此作为盈利方式，表面上看并不是云盘服务商的行为，但其鼓励用户上传文件并进行分享，造成的结果是，为了赚取奖励，用户将大量非授权的音乐、视频、文学作品在网络上的传播，云盘服务商对此后果可能负有间接侵权责任。

第三，云盘服务商推出“资源圈”进行资源推荐的行为可能构成侵权。通过云盘的“资源圈”功能，用户可以方便地找到如最新的音乐书籍之类的资源，使得盗版作品的传播变得肆无忌惮。云盘服务商推荐内容并且该功能置于页面中的显要位置，如云盘服务商对此没有尽到应有的注意义务，则可能构成间接侵权，甚至构成直接侵权。

可见，云盘服务有侵犯著作权的风险。由于云盘服务商提供服务种类的多样性，造成了在认定其侵权时情况的复杂，因而研究归纳云盘服务商的著作权侵权认定规则是十分必要的。

二、云盘服务商著作权侵权认定规则

（一）云盘服务商著作权直接侵权与间接侵权的区分

在立法和司法判例中，侵害著作权有直接侵权行为与间接侵权行为之分，在网络环境下判定是否侵犯了著作权人“信息网络传播权”时也遵循这一原则。法律对此规定了不同的过错条件及责任标准【4】。

在云盘服务中，判定“直接侵权”的构成要件是：第一，侵权行为。行为人未经许可将他人作品、表演、录音录像制品上传到服务器并向公众传播，且行为人的行为没有法定免责事由。第二，归责原则。直接侵权的归责原则为无过错责任原则，承担的责任仅仅包含停止侵害、赔礼道歉、消除影响等非损害赔偿责任，源于以著作权的绝对性为基础产生的请求权，行为人主观上是否具有过错则并不影响直接侵权的成立【5】。

在云盘服务中，判定“间接侵权”的构成要件是：第一，帮助侵权行为。云盘服务商具有教唆、引诱用户实施直接侵权的行为或者知道云盘用户意欲实施或正在实施直接侵犯“信息网络传播权”行为的情况下对该直接侵权行为提供实质性的帮助。第二，云盘服务商具有主观过错。云盘服务商的主观过错包括未尽到合理的注意义务与未及时采取必要措施【6】。

法律对网络内容提供商（ICP）与网络服务提供商（ISP）两个主体进行了区分。ICP提供网络服务涉及网络信息的具体内容，ISP只提供信息传输的通道或技术平台。根据我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称《保护条例》）、最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（法释〔2012〕20号）》（以下简称《传播权纠纷规定》）中的相关规定，当ISP传播未经授权的作品时，因为其不对网络信息进行实质性的编辑、加工，只能依间接侵权原理认定其责任。而同样的情况下，ICP属于向公众传播的信息的直接提供者，其行为构成直接侵犯信息网络传播权行为，需承担无过错责任【7】。

云盘服务商提供网络存储服务，提供的服务是一种信息传输的通道或技术平台，其法律地位属于ISP，这一点是毫无疑问的。而一些云盘服务商同时提供“资源圈”等功能推荐资源，向用户提供了获取作品的服务，如果能认定其为ICP，则在认定其侵权时的情况将会完全不同。因此，在判断云盘服务商是否侵权时，应首先对其主体地位进行甄别，对不同商业模式的云盘服务商分别进行讨论。

（二）云盘服务商著作权直接侵权的认定

ICP通过选择、编辑和加工自己或他人创作的作品，将其登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载，其行为具有网络出版的性质。

同时，我国广电总局和信息产业部在2008年联合发布的《互联网视听节目服务管理规定》也对互联网从业者提供的视听节目不得含有违反宪法、法律、行政法规以及维护社会道德规范提出了要求【8】。

目前，国内的“百度云”、115等云盘提供的“资源圈”功能，首先需要用户将已上传到云盘中的资源进行了整理后方可发布到“资源圈”中供公众使用或下载。同时，为避免违反相关规定，这些云盘服务商一般会成立“内容审查组”对用户发布到“资源圈”中的内容进行审核。那么，是否可以根据云盘服务商对用户上传内容的审核行为来认定其为ICP从而在认定侵权时适用无过错责任原则呢？

笔者认为，“百度云”、115等云盘服务商的“内容审查组”起到的作用并非是对用户上传内容的选择、编辑和加工。与传统的“杂志编辑部”不同，这类云盘服务商对用户上传内容的审查属于合法性审查，通常是针对用户举报或者接到侵权通知后被动的审查，并且仅对文件是否侵权进行审查而不对内容进行改变。其既不是网络内容的原创者，也非网络内容的出版者，其提供的“资源圈”功能也仅具有网络服务平台的性质，不能将其视作ICP，只能将其作为ISP来对待。这种“内容审查组”的作用在类似于视频网站的“审片组”。比如，在“上海全土豆网络科技有限公司与新传在线(北京)信息技术有限公司侵犯著作财产权纠纷”上诉案中，土豆网设有“土豆审片组”，法院认定该审片组的审核行为属于对色情、反动内容的审核，不改变土豆网信息存储空间服务商的性质。1. 详见（2008）沪高民三（知）终字第62号判决书。

但是，如果有云盘服务商对所有用户上传的内容都预先进行审查，这种审查的结果是并非所有的文件都能被上传到服务器，例如“百度文库”会对用户上传的文章进行审核。则此时云盘服务商的审查作用相当于对用户上传的内容进行了选择编辑，对用户的上传行为起到了控制作用，可以认定其为ICP。如果这类云盘服务商明知其审查通过的内容构成侵权，或因未尽到一般理性人的注意义务而导致侵权内容被上传的，应当构成直接侵权。

（三）云盘服务商著作权间接侵权的认定

根据我国《侵权责任法》及《信息网络传播权保护条例》的相关规定，在认定云盘服务商是否构成间接侵权时，应考虑行为人是否教唆或帮助他人实施了直接侵权，行为人是否具有主观过错，即是否尽到了合理的注意义务以及及时采取了必要措施。如果行为人没有主观过错，即使其行为确实在客观上帮助了他人的直接侵权，也不能认定其实施了间接侵权。而云盘服务商“教唆”行为及对其应负有多高的注意义务是认定侵权时的难点。

1、鼓励用户分享行为与“教唆”行为的认定

根据最高院《传播权纠纷规定》第七条，网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。一些云盘服务商对用户文件分享予以积分奖励，那么此种行为是否构成对用户的“教唆”呢？

从奖励手段来看，一些服务商希望通过奖励来提高用户的活跃程度，保持用户数量，主观上并非为了鼓励用户实施侵权行为。而从奖励的结果来看，用户分享的文件也并不都是受著作权保护的作品。因此，在认定此类云盘服务商“奖励用户”构成“教唆用户实施侵害信息网络传播权”时还应结合其商业模式来判断。

前述的Megaupload模式可以认为是典型的“鼓励用户”进行文件分享的商业模式。这种模式的特点是，用户会为了“分享”而“分享”：通过分享可以赚取佣金，文件分享行为本身演变成了谋取利益的手段。同时，用户点击下载次数越多，云盘服务商的收益也越大。Megaupload模式造成了大量热门的盗版影视作品传播，导致了严重的侵权后果，其商业模式有着先天的“基因缺陷”，也因此遭到了关闭。这种商业模式属于《保护条例》中所指的“从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”，同时其为了“直接获得经济利益”而鼓励用户“实施侵害信息网络传播权”，可以认定其构成“教唆”他人实施直接侵权【9】。

国内一些云盘服务商推出的“礼包”功能与Megaupload模式有类似之处，但性质与其不同。“礼包”功能同样会生成文件下载页面，服务商会在文件下载页面投放广告，设置收费的下载链接提高用户的下载速度等。但笔者认为其与Megaupload模式有着本质的不同：首先，用户不会因为分享文件而直接获取经济利益，服务商对用户的奖励手段也仅限于积分奖励、增加使用空间等，与Megaupload模式相比，用户分享的行为更多是出于自发的；其次，服务商设置收费的下载链接，属于“网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等”，而非从“网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”2.《规定》第十一条：网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为前款规定的直接获得经济利益。网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于本款规定的情形。。因此，不能认定此类云盘服务商构成对用户的“教唆”。

2、云盘服务商的注意义务

判定云盘服务商是否尽到了合理的注意义务，应结合云盘功能及司法实践进行分析判定。

首先，应判断云盘服务商是否对在内容上比较明显的侵权尽到了合理的注意义务。从文件的类型来看，对于电影等作品，其制作成本高，从普通人的常识判断，权利人不会授权给个人用户上传于网络与他人分享，因此，对类似作品，要求云盘服务商承担较高的合理注意义务。此外，根据《传播权纠纷规定》，云盘服务商的“资源圈”对用户上传的文件进行推荐，其也应对“资源圈”中的内容当负有较高的合理注意义务。

根据《传播权纠纷规定》第十二条，如果云盘中存储的被诉侵权的内容为处于档期或者热播、热映期间的视听作品、流行的音乐作品……及与之相关的表演、录音录像制品，对此类作品，云盘服务提供商也应当负有较高的注意义务3.《规定》第十二条：有下列情形之一的，人民法院可以根据案件具体情况，认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权：（一）将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的；（二）对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；（三）其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形。。

在“上海全土豆网络科技有限公司与上海激动网络有限公司侵犯著作财产权纠纷”上诉案中，法院认为，土豆公司对于在其网站上存在有用户擅自上传的具有较高知名度的影片，应该负有较高的注意义务。而土豆公司对在其所属土豆网上提供有这样具有较高知名度的涉案影片的在线播放，并获取相应的经济利益，应当承担相应的民事责任4.详见(2010)沪二中民五（知）终字第26号判决书。。

其次，应判断云盘服务商是否建立和完善版权侵权的审查机制。比如，是否采取相应的技术措施或尽到合理注意义务来制止未经授权上传、分享他人作品以及对反复上传侵权作品的行为。

在文件分享审查方面，根据《规定》第八条，云盘服务商未对分享行为主动进行审查并不会导致其负有过错。在这种情况下，在认定侵权时还需要结合相关证据来判断。目前，一些云盘服务商（如360云盘）为了避免承担侵权责任对文件分享功能进行人工审查。对此，笔者认为，虽然对文件分享功能进行人工审查会消耗大量的人力，不符合互联网时代的精神，但这种做法确实尽到了相关的注意义务。

如果云盘服务商收到权利人的权利通知后，其用户的云盘信息存储空间中再次出现涉嫌侵权的作品，则该云盘服务商应被认定未尽到合理注意义务而承担相应法律责任。如在“吴革等诉北京新浪互联信息服务有限公司侵犯著作权纠纷案”中，法院认为，被告接到两原告的版权告知书后没有采取有效措施，阻止新的内容上传，使侵权行为再次发生。因此，被告作为网站经营者，未尽到合理的注意义务，其行为存在过错，侵犯了两原告享有涉案作品的信息网络传播权。5.详见(2011)海民初字第6916号判决书。

三、结论

可以说，云盘的商战已经为人们悄悄开启了云时代的序幕，而目前国内著作权侵权成本低、维权成高的现实状况并未有根本改变。这是因为，在云时代，数据存储的成本急剧下降，下载速度迅速提高，流媒体技术变得发达，任何一个缺乏著作权保护认知的消费者都能成为潜在的著作权侵权人，而任何一部作品都有可能成为被侵犯的对象。著作权侵权现象随处可见，从而导致保护执法成本的增加，导致执法者执法难度加大，权利人维权困难。

云盘的商战以及导致侵权频发的原因，是技术的发展破坏了著作权权利人控制其作品发行和复制的能力，从而损害了其将创作成果进行商业化利用的能力。而云服务商掌握着数量庞大的用户、著作权内容以及相关渠道，使其在云时代的著作权法律关系中处于中心地位。因此，面对新的技术、商业模式的出现，立法者应当尽快明确各方的权利及责任，平衡各方利益，形成新的著作权维权机制，才能实现多方共赢【10】。

在云时代，解决著作权侵权成本低、维权成本高困境的出路在于，严格云服务提供商的著作权侵权责任，使云服务商主动地监控和控制通过其网络传输的信息，进而防范其用户可能存在的侵权行为。结合目前正在进行的第三次著作权法修改，可在著作权法中引入惩罚性赔偿制度，在一定程度上加大云服务商的著作权侵权责任，对服务商进行规制的同时也能在一定程度上补偿权利人的损失。

总之，著作权风险不应当成为云盘及云计算技术发展的软肋。当云服务商把创意内容作为一种吸引和维持用户通过其网站访问和分享娱乐媒体的手段时，新的著作权机制应当为用户提供清晰、可预测的指导方针，这一指导方针的内容包括其网站上著作权内容的使用规则以及服务商因提供具有侵权途径和从事侵权活动的网站可能导致其承担的侵权责任。而如果一个服务商的潜在责任很难评判，那么相关的诉讼风险等成本就会增加，进而影响到各方主体的利益，影响云计算服务的健康发展。