胡露

行政诉讼中的电子证据保全程序

胡露

（湖南师范大学法学院，湖南长沙410081）

推行电子政务是今后行政管理的发展方向。可以预见，伴随着信息技术飞速发展而出现的电子证据将在行政诉讼中发挥愈加重要的作用。虽然《行政诉讼法修正案（草案）》将电子证据作为新的法定证据类型规定其中，但在诉讼过程中如何对电子证据进行保全并未提及。由于行政诉讼活动的特殊性，加之电子证据具有易被破坏的属性，从保全方式、保全程序等方面对行政诉讼中的电子证据进行保全显得十分必要。

行政诉讼；电子证据；证据保全

一、电子证据与电子证据保全程序

电子证据作为证据的法定分类，具有证据的基本特征。由于它是通过计算机程序记录的信息，易被修改和破坏也是其天然属性，这为电子证据保全工作的顺利展开带来了阻碍。因此，从电子证据的界定、属性入手研究更加优化的保全方式、程序是一个重要课题。

（一）电子证据

加拿大经过长达5年的专家论证及相关调查制定了《统一电子证据法》（Uniform Electronic Evidence Act），在电子证据的界定上，没有被英美传统的证据分类所束缚，而是直接以“电子记录”和“电子记录系统”来界定电子证据。电子证据作为我国证据法学中一个崭新的课题，学者对其界定更是众说纷纭、莫衷一是，先后产生了“视听资料说”、“书证说”、“鉴定结论说”、“区别说”和“独立证据说”等学说。电子证据作为技术与法律相结合的产物，其内容会随着科技发展而不断变化，要让一个不断变化的事物具有稳定的法学内涵，其研究难度较传统证据形式的研究将有过之而无不及，且作为电子商务、电子政务发达的美国、加拿大尚未对其作出单独完整的界定，何况是起步较晚的中国。虽然国内外对电子证据的界定仍存在诸多争论，但对电子证据具有的三个层面内容是认可的：第一个层面是电子证据的形成以电磁、光学或其他类似形式存在，并以计算机、网络为媒介；第二个层面是电子证据的取得、审查、认证以具有电子计算机专业相关知识为依托；第三个层面是电子证据中蕴含的案件事实信息是其作为证明根据的本质所在。

行政诉讼活动中，法院依职权调取的或当事人提供的这几类证据属于电子证据的范畴：一是现代通信技术应用中的电子证据，比如常见的电报电文、电话录音、传真资料、寻呼机记录等；二是电子计算机应用中出现的电子证据，比较常见的是单个计算机文件、计算机数据库、计算机日志等；三是网络技术应用中出现的电子证据，比较常见的有电子邮件、电子公告牌记录、电子聊天记录、电子数据交换、电子报关单、黑匣子记录、智能交通信息资料等；四是电视电影技术应用中产生的电子证据，常见的有影视胶片、光盘资料等［1］。以上四种类型的电子证据均具有技术含量高、收集迅速、可反复重现、无形可隐蔽等优势，但是由于其储存媒介的特殊性，电子证据易被篡改和伪造，易被破坏，这为行政诉讼过程中的证据保全工作带来了新的难题。

（二）电子证据保全程序

通说认为，证据保全是指人民法院及其他有权主体为解决纠纷，在起诉前或在对证据进行调查前，依职权或依申请人的申请，对可能灭失或今后难以取得的证据，或就确定事物之状态有法律上利益且有必要保全的证据予以固定和保管，以便司法人员或律师分析、认定案件事实时使用的行为。证据保全的关键在于证据的固定和保管，它不同于诉讼理论中的财产保全、债的保全等内容，其针对的是具有收集固定价值的证据资料。电子证据保全作为证据保全的应有内容之一，可从上述证据保全定义的基础上，对行政诉讼中电子证据保全的概念予以界定：人民法院为解决行政纠纷，在起诉前或在对电子证据进行调查前，依职权或依申请人的申请，对可能灭失或今后难以取得的，或就确定事物之状态有法律上利益且有必要保全的电子证据，用一定的形式将其固定下来，并加以妥善保管，以便司法人员或律师分析、认定案件事实时使用的法律行为。

《行政诉讼法》施行至今已有20余年，它的某些滞后性规定已无法适应当下司法体制的需要。2012年对民事和刑事诉讼法进行修改后，对行政诉讼法进行修改也已提上了日程。虽然《行政诉讼法修正案（草案）》仍在审议中，但就草案证据一章中增加电子证据的规定来看，已是一种顺时势的表现。其实早在2002年最高人民法院发布的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第64条中就有了“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料”的表达，但直到2013年《行政诉讼法修正案（草案）》，才有了“电子证据”的正式表达，足以显现电子证据在我国行政诉讼中研究的滞后性。关于电子证据的保全，该修正案并未涉及，《行政诉讼法》和相关司法解释虽然有关于证据保全的规定，但上述电子证据保全极具特殊性，并不能完全适用法律、法规、司法解释关于证据保全的规定。因此，电子证据保全应当有自己独立的保全程序。

二、行政诉讼中电子证据的保全程序

电子证据的保全程序是电子证据具有可采性、合法性的基本保证，关于行政诉讼中的电子证据保全程序可分为一般保全程序和各种形式电子证据保全程序，即特殊保全程序。

（一）一般保全程序

其一，电子证据保全的启动要件。《行政诉讼法修正案（草案）》第44条规定启动证据保全的要件是“证据可能灭失或者以后难以取得”，这也可以被视为启动电子证据保全的要件，即电子证据“可能灭失”或“以后难以取得”。行政诉讼中启动电子证据保全的要件不应局限于此两种，在《海事诉讼特别程序法》第67条中规定“请求保全的证据对该海事请求具有证明作用”，即关联性要件，另在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第23条规定了启动证据保全的时间性要件，这两个要件可以为行政诉讼电子证据保全所借鉴，即申请电子证据保全应在法定期限内，且需在书面申请中说明申请保全的电子证据对行政诉讼请求具有证明作用的理由。

其二，电子证据保全的启动主体。《行政诉讼法修正案（草案）》第44条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”从法条的规定中可看出，电子证据保全程序的启动主体可以是诉讼参加人和人民法院，但诉讼参加人扮演的只是申请者的角色，是否启动电子证据保全的权力在于人民法院。因不服知识产权局作出的专利无效处理决定、行政复议决定而起诉的案件在整个行政诉讼案件中占有很大比重，针对因知识产权纠纷引起的行政诉讼中，电子证据保全的启动主体可以是商标注册人、著作权人或利害关系人等。如在行政诉讼中电子证据经过了公证机构公证，则公证机构也是启动主体。

其三，电子证据保全的启动方式。根据法条的规定，电子证据保全有依申请和依职权启动两种，诉讼参加人申请启动保全的并不必然引起程序的运行。虽然在司法实践中，法院依职权启动证据保全的案例很少，但并不意味着可以任意扩大法院依职权启动电子证据保全的条件。由于我国处在由“职权主义”向“当事人主义”转型的过程中，限定法院依职权启动证据保全的空间也是一种趋势。例如，可参考《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第15条，将法院依职权启动电子证据保全严格限制在“涉及可能损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”或“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体无关的程序事项”［2］305。

其四，电子证据保全的管辖。电子证据保全可能在起诉前或在法院对证据进行调查前被启动，这就涉及起诉前的电子证据保全管辖法院和起诉后电子证据保全管辖法院。关于起诉前的证据保全管辖，学界仍有较大争议：有的学者认为在诉讼开始前不能向人民法院申请证据保全，只能向公证机关申请以公证形式采取证据保全；有的学者认为诉讼前的证据保全主要是由公证机关进行，但特殊案件在法院认为确有必要时可依职权对证据采取保全措施；有的学者认为申请诉前证据保全的，人民法院认为确有必要的，应通知申请人于一定期间内提起诉讼。虽然学者提出了各种观点，但是在《海事特别程序法》、《商标法》、《专利权法》、《著作权法》以及其他相关司法解释中规定了诉前证据保全制度，因此在有关海事纠纷与知识产权纠纷提起的行政诉讼案件中，也应准予申请诉前电子证据保全。至于诉前电子证据保全的管辖法院，笔者认为应向电子证据所在地的基层法院提出，且为了法院调查的便利，不应允许当事人合意确定管辖法院［3］。国内学者大多认为，起诉后证据保全的管辖法院一般是受理法院，当行政诉讼属于第一审时，向一审法院申请电子证据保全；当行政诉讼属于第二审时，向二审法院申请电子证据保全；行政诉讼在一审辩论终结尚未上诉至二审法院时，向一审法院提出申请；在遭遇紧急情况可能使电子证据随时都可能灭失时，可向电子证据所在地的法院提出申请［4］。

其五，电子证据保全的审查。人民法院对电子证据保全的申请应当进行合法性审查，即审查电子证据的要件是否符合行政法律法规及相关司法解释的规定，法院是否有权管辖，申请是否符合规范。法院还应进行必要性审查，即电子证据是否可能灭失或以后难以取得。在合法性与必要性的审查之外，还需要审查所要保全的电子证据与待证事实在形式上是否具有关联性，至于实质上的关联性如何以及证据与待证事实之间所具有证明价值的大小与强弱则在所不问，因为这并非是证据保全程序的目的。正如我国台湾一些学者认为的那样，保全证据只是预行调查证据的一种程序，关联性最终的落脚点在于证据的证明力，联系越紧密证明力就越大，但这应是司法审查判断的问题了［5］。由于电子证据储存介质的特殊性，法院审查的时间不宜过长，否则可能导致电子证据的灭失。人民法院在审查诉讼参加人关于电子证据保全的申请后，无论是否批准，均应以裁定的方式作出处理。如申请人对法院作出不予以电子证据保全的裁定不服，可在规定期限内向人民法院申请复议，法院应及时作出复议结论。

其六，电子证据保全的担保与费用。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第27条规定：“当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理”。提供担保作为证据保全程序的一部分，可以防止申请人滥用证据保全程序，这同样适用于电子证据保全程序。《人民法院诉讼收费办法》第8条第二款规定：“申请诉讼保全措施，保全财产的金额或者价额不满1 000元的，每件交纳30元；超过1 000元至10万元的部分，按1%交纳；超过10万元的部分，按0.5%交纳。”在行政诉讼中申请电子证据保全的，也应按照上述规定缴纳相应金额的保全费用。在一般情况下，保全费用最终由败诉一方来负担，这在一定程度上有利于减少和预防申请人滥用电子证据保全程序。值得注意的是，在按照保全财产的金额缴纳保全费用前，要先确定电子证据的财产价值。但在某些情形下，其价值是难以确定的。此时可以比照非财产案件来收费，同时要考虑该电子证据保全的难度及所需要的技术水平等相关因素。

（二）特殊保全程序

在电子证据形式的外表之下，包含有电子形式的书证、电子形式的物证、电子形式的视听资料、电子形式的证人证言、电子形式的当事人陈述、电子形式的鉴定意见、电子形式的勘验检查笔录等具体内容［6］。由于电子形式的证人证言、电子形式的当事人陈述、电子形式的勘验检查笔录可通过打印的方式转化为传统证据，可使用拍照、笔录的形式予以固定，因此以下仅就电子形式的书证、电子形式的物证、电子形式的视听资料三种探讨其保全程序。

第一，电子形式的书证保全。行政机关在行使行政管理职能过程中通过互联网发布的各种公告、通知、与被管理者往来的邮件等都可能成为行政诉讼中呈现在法庭上的电子证据材料。电子书证与传统书证一样，注重其内容的完整性和信息的真实性，在保全过程中应遵循完整保全和真实保全的原则：完整保全包括两个方面的内容，一方面要保全电子书证的全部内容，不能只保全内容片段，另一方面要保全电子书证的附属信息和环境信息［2］329-330；真实保全要求保全的信息不能与电子书证的内容不相匹配，应如实反映电子书证所记录的内容。

电子书证的保全方法虽有其特殊性，但也可借鉴传统书证的保全方法。具体而言：（1）调取电子书证。如储存在计算机设备上的电子书证与该台设备上的其他数据不相关联，将电子书证单独调取出来不会影响其他数据的保存状态，可采用单个文件调取的方法；如电子书证不能与设备的其他数据分离的话，就只能整台设备调取了。调取的电子书证应当是原物、原件，在收集原物、原件确有困难时，可以拍摄、复制足以反映原物、原件内容的电子书证，但必须附有不能或者难以调取原始载体的原因、拍摄及复制过程、原始载体存放地点的说明。调取电子书证应制作调取笔录，笔录上应有电子书证保全执行人员、见证人、证据持有人的签名或盖章，同时应妥善保存至少一份封存状态的电子书证备份件，并随案移送，以备法庭质证和认证使用。（2）复制电子书证。电子书证的复制，有一般意义上的复制和特殊意义上的复制两种。前者是指在操作系统上执行复制指令，由操作系统管理复制过程；后者又称精确复制，是指通过硬件接口进行位对位的底层数据拷贝。之所以称后者是精确复制，原因在于软件平台的不可靠或其他人为因素的介入会导致复制结果不准确，而只要硬件设备合理、科学就能保证复制结果的精确性［2］332。复制作为电子书证保全的一种方法，常与其他方法一起使用。（3）扣押电子书证。如果能使用调取或复制的方法获取电子书证，就应避免使用扣押的方式。若确有需要对电子书证进行扣押时应当注意：可以采用技术手段对电子书证进行保护、固定的，就不扣押整台计算机设备，但在提取电子文件时要遵守完整保全原则，即要保全电子书证的全部内容，全面提取电子书证的附属信息和环境信息；若无法运用技术手段保全电子书证，则只能扣押整台设备了，扣押记录有电子书证的设备，应当开列载明数据校验信息的清单。无论是技术扣押电子书证，还是扣押整台记录有电子书证的设备，均应制作扣押笔录，笔录上应有电子证据保全执行人员、见证人、证据持有人的签名或盖章，同时应妥善保存至少一份封存状态的电子书证备份件，并随案移送，以备法庭质证和认证使用。

第二，电子形式的物证保全。电子物证是指存储于介质载体中的电磁记录或光电记录，在行政诉讼案件中的表现形式可能是记录行政机关网上办事的电子痕迹，可能是行政机关处理行政违法行为时的电子数据，也可能是行政机关记录行政相对人信息的日志文件或资料备份。与传统物证一样，电子物证主要以其存在的自然外形、规格等形式来证明案件事实，不带有任何主观内容。

电子物证通常需要经过对比关联数据的变化才能反映出证明的内容，这为发现夹杂在海量电脑数据中的电子物证带来了挑战。对于传统物证的保全，一般由人民法院进行勘验，制作勘验笔录或者绘图、拍照、录像，也可以采取保存原物的方法，电子物证的保全也可适用这些方法。（1）电子物证的勘验。在发现电子物证后，保全执行人员应对电子物证依附设备所处的环境进行保护和固定，以便现场勘验。在勘验时，将硬盘卸下作为独立的证据分析对象，并在只读状态下在另一取证系统或证据分析系统的平台上对复制件进行分析、勘验，但应遵循完整保全和真实保全的原则，不能破坏电子物证的客观、真实性［2］323。在勘验过程中为保护好现场，可以采用绘图、拍照、录像的方式，在确有必要时可以扣押记录有电子物证的设备，但应当开列载明数据校验信息的清单。随着互联网技术的发展，网络勘验成为一种新的勘验方式，如在发现网络上存在某一电子物证，而又无法获取到其依附设备的具体位置或超出司法管辖权范围时，可借助网络远程功能实现对电子物证的勘验目的。为保证网络勘验的真实性，有必要进行全程监控录像。无论是现场勘验还是远程网络勘验，均应制作勘验笔录，勘验笔录上应有电子物证保全执行人员、见证人、证据持有人的签名或盖章，同时应妥善保存至少一份封存状态的电子物证备份件，并随案移送，以备法庭质证和认证使用。（2）电子物证的原物保全。电子物证作为一种电子形式的特殊物证，以案件原始出处的电子数据载体为原件，其所处的环境是相对容易确认的，这为电子物证的原物保全提供了可能。执行保全参与人员保存与固定的电子物证应当是原件，由于电子物证产生的特殊性，即便其以电子痕迹、电子数据的形式显现在设备上，但当其通过转换显示在显示屏或打印到其他介质上为人识读时，己经失去了原件的属性，表现出来的总是副本。因此，电子物证的“原件”问题又为原物保存带来了挑战。目前，世界上许多国家解决电子证据“原件”问题的方式是采用“功能等同法”，即从原件所要达到的功能出发，找到实现原件功能的基本要求，电子证据就视为符合原件的形式要求，这同样适用于电子物证“原件”的认定。

第三，电子形式的视听资料保全。电子视听资料的“电子”不仅包括数字信号形式，还包括磁、光及其他信号形式记录的音响、影像或其他能证明案件事实的资料，与纸面形式的音像证据相对，它的重要特点是以其记载的动态连续画面来证明案件事实［7］，既有别于电子书证，又有别于电子物证。在行政诉讼中，行政相对人截取的已上传至网络记录行政机关执法行为的视频影像、行政机关官方网站上的图像等，甚至与行政纠纷相关的光学影像、热学影像等其他资料都是电子形式的视听资料。

电子视听资料的表现形式十分丰富，大多应用了数字信号技术，或能转换成数字信号，当然也还有一些没有应用数字信号技术，即数字信号以外的视听资料。（1）数字信号形式及能转换成数字信号形式的视听资料保全。这类电子视听资料的储存原理及管理方式与电子形式的书证相同或相似，如MP3音频、AVI视频、JPG图片等，均是以各类文件格式和规范进行处理和存储，只是其具体的压缩方法和存储规范有差异［2］341。可见，在保全方式上这类电子视听资料与电子形式的书证基本是相同的，即使用调取、复制及必要时扣押的方式，同样要制作相应的调取、复制、扣押电子视听资料的笔录，笔录上应有电子视听资料保全执行人员、见证人、证据持有人的签名或盖章，同时应妥善保存至少一份封存状态的电子视听资料备份件，并随案移送，以备法庭质证和认证使用。（2）数字信号以外的视听资料保全。如医学中的X射线影像、核磁共振影像等数字信号以外且不能转换成数字信号形式的电子视听资料，可采用打印、成像以及其他输送方式转换成传统证据形式进行保全，对于光盘形式存储的电子视听资料，可以仅对其采取常规保全方法［2］339。

三、结语

电子证据将作为一种新的证据形态出现在行政诉讼法庭上，这是立法与时俱进的表现。电子证据保全的目的和价值与传统证据保全是一致的，在某些形式的电子证据保全方法上可以借鉴传统证据的保全方法，但由于电子证据存储介质的特殊性，其保全具有独特的操作规范和新颖的技术要求。现阶段《行政诉讼法》等相关法律规范尚未对电子证据的保全提供有效法律保障，司法实践中对电子证据保全工作的顺利展开可能会面临新的问题与挑战。因此，需要从技术层面不断予以专业保全知识的“换血”，从法律规范领域适时强化对电子证据保全工作的程序设计和原则性指导，电子证据的保全才能给未来的司法实践带来有力的证据保证。

［1］刘品新.中国电子证据仪法研究［M］.北京:中国人民大学出版社,2005:29.

［2］刘品新.电子取证的法律规制［M］.北京:中国法制出版社,2010.

［3］梁成林.论电子证据的保全［D］.济南:山东大学,2008.

［4］毕玉谦.证据保全程序问题研究［J］.北京科技大学学报:社会科学版,2001（2）:63-65.

［5］许康定.电了证据基本问题分析［J］.法学评论,2002（3）:95-96.

［6］何家弘.电子证据法研究［M］.北京:法律出版社,2002:27-28.

［7］何家弘.新编证据法学［M］.北京:法律出版社,2000:217.

Electronic Evidence Preservation Procedures in the Administrative Litigation

HU Lu
（College of Law,Hunan Normal University,Changsha 410081,Hunan,China）

Implementation of e-government is the development direction of the administrative management, predictably,with the rapid development of information technology and the emergence of electronic evidence will play an increasingly important role in the administrative litigation.Although the administrative procedure law amendment(draft)to electronic evidence as a new type of regulation of legal evidence,but how to preserve the electronic evidence in the process of litigation did not mention.Due to the particularity of the administrative litigation activities,combined with the electronic evidence has the property of easy damaged,and from the way of preservation,protection procedures ofadministrative litigation ofelectronic evidence preservation is very necessary.

administrative litigation;electronic evidence;evidence preservation

D925.2

A

1007-5348（2014）11-0101-05

（责任编辑：曾耳）

2014-10-18

胡露（1990-），女，湖北咸宁人，湖南师范大学法学院硕士生，主要从事诉讼法研究。