袁继尚

浅析不可抗辩条款的实质及法理基础

袁继尚

一、从约定到法定：不可抗辩条款的价值嬗变

综观不可抗辩条款的发展历史，我们不难发现，不可抗辩条款的价值取向经历了这样的演变过程：由缓和信任危机、扩大保险市场，逐渐过渡到以抑制保险人的道德风险、保障被保险人及受益人利益为价值目标。不可抗辩条款价值的嬗变，是社会经济发展的必然结果，它代表着保险业法治水平的不断提升。

（一）缓和信任危机、扩大保险市场——早期不可抗辩条款的价值追求

不可抗辩条款可追溯到19世纪中期。19世纪中期，世界各国经济，尤其英美国家经济的快速发展，为保险业的发展提供了历史机遇，保险公司犹如雨后春笋般出现，保险市场竞争加剧。同时，在人寿保险中，普遍存在保险人对被保险人或受益人拒赔或赔付少于保险金额的情况。那时，英美国家保险业实行的是严格一致原则。如果保险人发现投保人、被保险人未全面履行如实告知义务，甚至对某一非重要事实曾有不实陈述的话，即可解除合同或拒赔。保险人因投保人、被保险人在投保时稍有瑕疵而滥用合同解除权的行为，使社会公众对保险人及其产品产生了严重的不信任，出现了诚信危机。

保险市场激烈的竞争和公众对保险人的不信任，使得保险人面临双重困境，保险公司的生存和发展受到了巨大的影响，这就迫使有些保险人开始另辟蹊径，寻求新的出路。于是，不可抗辩条款应运而生。此时的不可抗辩条款并非法定条款，而是保险人主动在保单中插入的条款，后来人们称其为约定条款。约定条款是相对于后来的法定条款而言的，并不是真正意义上的由当事人基于意思自治而自由协商的约定。

不难看出，不可抗辩条款最初并非出于对被保险人、受益人利益的考虑，而是保险人缓和信任危机、扩大保险市场的工具。当然，客观上也可能会起到抑制保险人道德风险的效果。但这只是约定不可抗辩条款所附带的效果，不是保险人的本意，更不是保险人积极追求的价值目标。可以这么说，缓和信任危机、扩大保险市场是早期不可抗辩条款唯一的价值追求。

（二）抑制保险人道德风险——不可抗辩条款法定化的标志

1848年，英国一家保险公司率先在其保单中引入了不可抗辩条款。时隔16年后，美国曼哈顿人寿保险公司在保单中正式使用了不可抗辩条款。随后，不可抗辩条款逐渐被普遍接受。当然，试图让保险人通过在保单中插入不可抗辩条款来抑制自己的道德风险，本身就是一个不太现实的愿望罢了，其效果可想而知。在保险实践中，保险人利用投保人、被保险人的不实告知而滥用合同解除权和拒赔权的现象频频发生。这促使美国等国家深刻认识到用立法手段抑制保险人道德风险的必要性，并在立法中引入不可抗辩条款。从此，不可抗辩条款在许多国家逐渐被法定化。

此阶段，不可抗辩条款不再是保险合同中的一个约定条款，而是具有普遍性和强制性的法律规范。抑制保险人道德风险是不可抗辩条款法定化的标志。

（三）保障被保险人、受益人利益：不可抗辩条款的发展趋势

防止保险人滥用解除权、抑制保险人的道德风险，是不可抗辩条款法定化的初衷。抑制保险人道德风险的目的，在于保障被保险人、受益人的利益。这是不可抗辩条款法定化初期的功能价值。但在此阶段，不可抗辩条款仅是保险人滥用解除权时，对被保险人、受益人利益的救济，是对被保险人、受益人利益被侵害时的一种消极保护。

然而，现代意义上的不可抗辩条款是对被保险人、受益人利益的积极保护。根据不可抗辩条款，合同成立两年之后，即使保险人有证据证明投保方在投保时未履行如实告知义务，也不得以此为由而主张解除合同或拒赔。不可抗辩条款不但是对保险人滥用权利的限制，而且对保险人的一部分权利也加以限制。有的国家将保险欺诈行为或严重欺诈行为归入不可抗辩条款适用的行为对象，即保护对象。保障范围之广、保护水平之高，表明不可抗辩条款的重心在于保障被保险人、受益人的利益。

另外，在不可抗辩条款法定化的初期，它只适用于以死亡或生存为保险标的的人寿保险，体现了法律对被保险人、受益人的人道主义关怀和对人之生存价值的保障。同属于传统人身保险的健康保险、意外伤害保险不属于不可抗辩条款的适用范围，财产保险更是不可能适用不可抗辩条款。因为人寿保险之外的险种，不涉及对人的生存价值的保障。随着经济的发展和法制的进步，不可抗辩条款的适用范围不断扩大，首先延伸到长期健康保险和意外伤害保险，后来逐渐适用于所有的险种。立法价值也由初期的保障人之生存价值，演变到对被保险人、受益人利益的保护。将来，不可抗辩条款的发展与完善，也要紧紧围绕“保障被保险人、受益人利益”这一中心，这是不可抗辩条款发展的新趋势。

二、不可抗辩条款的实质

我国《保险法》第十六条规定，投保人故意或者因重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同，但是，“自保险合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任”。可见，不可抗辩条款限制了保险人的合同解除权和拒赔权，并藉此达到保障被保险人和受益人利益的目的。其中，保险人合同解除权之限制是其核心内容或手段，保险人拒赔权之限制是对解除权限制的补充，二者同为手段，共同服务于保障被保险人、受益人的最终目的。

（一）保险人法定解除权之限制

保险合同成立后，保险人原则上不得解除合同，《保险法》另有规定或保险合同另有约定的除外。但投保方违反告知义务，往往会影响到保险人对承保风险的评估，为保护保险人的利益，法律应当赋予其相应的救济权利。对此，有两种处理方案：一是保险合同自始无效；一是保险人享有解除合同的权利。我国保险法采取了后一种模式。

为防止保险人利用自身优势随意解除合同损害投保人、被保险人或受益人的利益，法律在赋予其解除权时，也设置了一些障碍，即规定了严格的行使条件。保险人保险合同法定解除权的行使，须具备以下条件：第一，保险人就保险标的或被保险人的有关情况已提出询问。我国保险法实行的是询问告知主义，保险人询问是投保方告知的前提。但法律并未要求必须采用书面形式，理论上也允许口头形式。但保险人对是否已提出询问应承担举证责任，这无疑加大了保险人法定解除权行使的难度。第二，经保险人询问，投保人未履行如实告知义务，包括未告知和不实告知。第三，投保人在告知时主观上故意隐瞒或存在重大过失。如果是一般过失，保险人不得以此为由主张解除合同或拒赔。第四，前述投保人未如实告知的事项足以影响保险人决定是否同意承保或提高保险费率。其中，“足以影响”应当理解为该事实对保险人是否承保的决定具有实质性的影响。只有同时具备上述条件时，保险人才可以行使解除权。

出于对保险人滥用解除权的担心，更出于对被保险人、受益人利益的保护，《保险法》第十六条第三款对保险人合同解除权进行了限制。前半部分是关于解除权行使的排除期间的规定，以促使当事人尽快解决纷争，使当事人之间的法律关系尽快明确。后半部分就是不可抗辩条款。即自合同成立之日起超过两年的，即使保险人有证据证明投保人、被保险人有违反如实告知义务的事实，保险人也不得行使解除权。保险合同一旦解除，该合同被视为自始不存在，双方合同上的权利义务则无从谈起。只有对保险人的合同解除权进行限制，才能有效抑制保险人的道德风险，被保险人、受益人所享有的保单上的利益才会有保障。因此，对保险人合同解除权进行限制，是不可抗辩条款的核心内容。从某种角度来讲，不可抗辩条款就是以限制保险人合同解除权为核心而设定的一种法律制度。

（二）保险人拒赔权之限制

《保险法》在对保险人合同解除权进行限制的同时，对其拒赔权也进行了限制。即保险合同成立两年之后，发生保险事故的，保险人承担赔偿或给付保险金的责任，不得以投保方违反如实告知义务为由拒绝赔付。对保险人拒赔权的限制，也是不可抗辩条款的重要内容，是维护被保险人、受益人利益的经济保障。

合同解除权之限制在性质上属于对形成权的限制，拒赔权之限制在性质上属于对抗辩权的限制，二者共同构成了不可抗辩规则。而且，二者之间具有密切的联系：一方面，合同解除权之限制是拒赔权之限制的前提。如果允许保险人解除合同，被保险人、受益人请求赔付的权利就得不到保障。另一方面，拒赔权之限制是合同解除权之限制的补充或题中之义。

（三）被保险人、受益人利益之保障

保险市场诚信缺失的一个重要表现就是投保人在投保时往往存在不实陈述或告知。为了保护保险人的利益，同时也是对投保人违反义务行为的制裁，法律赋予了保险人合同解除权和拒赔权，以平衡合同双方当事人的利益。立法目的与社会效果有时并不完全一致，甚至有时会大相径庭或事与愿违。在保险实务中，保险人怠于严格核保，先同意承保、签发保单，而不问投保人有无不实告知，更不会去关心是投保人故意还是因重大过失未履行如实告知义务，甚至明知投保人未履行如实告知义务而置之不理。一旦保险事故发生或保单到期需支付保险金时，保险人再以投保人未履行如实告知义务为由，行使合同解除权和拒赔权，使被保险人、受益人的期待利益无法实现。尤其是在人寿保险中，由于险种期限长，投保人需缴纳多年的保费，但合同目的能否实现的命运却掌握在保险人手里。在全面引入不可抗辩条款之前，只要保险事故未发生或保险期限未届满，保险人就可以一直长期占用保费，而一旦发生保险事故或保险期限届满，保险人基于合同法定解除权和拒赔权之规定，总是能找到拒赔借口。因此，为保护被保险人、受益人的利益，须对保险人的合同解除权和拒赔权进行限制，以抑制保险人的道德风险。

全面引入不可抗辩条款的根本目的在于保障被保险人、受益人的利益。具体表现如下：第一，保护了被保险人、受益人的期待利益。倘若没有不可抗辩条款，尤其是人寿保险中，在投保人缴纳多年保费之后，被保险人、受益人所享有保单上的利益几乎完全掌控在保险人手中。而现在，两年的期限届满之后，被保险人、受益人有理由信赖保单的有效性。其二，引入不可抗辩条款后，即使保险人多年之后发现投保方投保时违反如实告知义务，也不得因此而解除合同或拒绝赔偿，这有利于保障投保方发生保险事故后的生活。其三，免除了被保险人或受益人的举证责任。投保方不实告知的证据往往表现在投保单或保险单上，保险人易于证明投保方的过错。尤其是人寿保单的被保险人死亡之后，受益人更加难以收集证据。从这个角度而言，不可抗辩条款免除了投保方两年期限外的举证责任。

综上所述，通过对我国保险法中不可抗辩条款的实质进行分析，可以得出这样的结论：不可抗辩条款是以限制保险人的合同解除权和拒赔权为手段，以保障被保险人、受益人利益为根本目的的一种制度。

三、不可抗辩条款的法理基础

（一）以诚信和公平为基础

诚实信用原则起源于罗马法。在罗马法的诚信契约中，债务人不仅要依照契约条款，更重要的是要依照其内心的诚实观念完成契约所规定的给付。后来，逐渐将诚实信用原则的运用，由债权债务关系扩充到一般权利义务，使其成为现代民商事法中最为重要的原则之一，现代保险法更是将其奉为最大诚信原则。保险法的最大诚信原则最初是由一位英国法官在Carter V．Boehm一案中提出的。随后，最大诚信原则不断发展与完善，适用范围也由海上保险延伸至其他保险领域，逐渐成为保险合同法的基本原则，为世界各国保险法理论所接受。最大诚信原则要求保险人和投保方诚实、善意、守信地行使权利、履行义务，充分尊重他人和社会利益，不得滥用权利，以追求公平正义的价值理念，平衡保险人和投保方之间的利益以及整个保险业和社会整体的利益。

公平原则，是指民商事主体应本着公平正义的理念，实施民商事行为。公平原则以价值的均衡为标准配置合同当事人之间的权利义务，以体现其对公平正义的追求。从投保方的如实告知义务，到法律赋予保险人合同解除权与拒赔权，再到不可抗辩条款的产生与发展，无不体现了法律对公平交易关系的保护、对公平正义等法律价值的追求。

不可抗辩条款的引入和适用，都以诚实信用原则和公平原则为基础和前提。不可抗辩条款在保险法中的确立，具有确立保险人和投保方行为规则和平衡他们之间利益的功能。这正是诚实信用原则功能在保险法中的具体体现。不可抗辩条款的产生与发展也体现了对公平正义的追求。投保方告知制度的设置，既是法律要求投保方遵循诚实信用原则以平衡双方利益的结果，也是法律为实现投保方与保险人之间权利义务的平衡和公平交易的必然要求。为保障保险人的合同自由、防止投保方的欺诈行为、平衡保险人和投保方之间的利益，保险法赋予了保险人一定条件下的合同解除权和拒赔权。由于保险人具有较强的优势地位，而保险法对其解除权又缺乏必要的限制，使得其经常滥用解除权，损害被保险人和受益人的利益。为了促使保险人诚实、善良、守信地行使权利，为了合理配置保险人和投保方之间的权利义务，为了对对价失衡进行救济，本着对公平正义的追求，不可抗辩条款对保险人的合同解除权在时间上作出限制。也就是说，不可抗辩条款的引入，是最大诚信原则对保险人和投保方之间的利益多次平衡的结果，是保险法对公平交易关系保护的结果，也是对公平正义等法律价值追求的结果。因此，不可抗辩条款是以诚实信用原则和公平原则为基础的。

（二）以保障被保险人、受益人为价值目标

如前文所述，保障被保险人、受益人利益，是我国《保险法》引入不可抗辩条款的价值目标。关于这一结论，笔者拟从以下角度进行分析：第一，不可抗辩条款规定出现在我国《保险法》第二章“保险合同”的一般规定里，这就意味着不可抗辩条款的适用范围扩大至所有类型的保险合同，而不再只适用于人寿保险合同。不可抗辩条款适用范围的扩大，是保险法对被保险人、受益人利益提供了更高保护水平的体现，而不只是对人寿保险中人之生存价值的保障。这种更高水平的保护，即是不可抗辩条款以保障被保险人、受益人为价值目标的体现。第二，不可抗辩条款创设初期，仅是保险人扩大保险市场的工具，还谈不上对被保险人、受益人利益进行保护的问题。在不可抗辩条款法定化初期，也只是出于抑制保险人道德风险的动机，间接地起到了保护被保险人、受益人利益的效果。而我国《保险法》引入不可抗辩条款，不仅抑制了保险人的道德风险，而且也对基于《保险法》第十六条第二款所有解除权适用情形的限制。从上述两个角度来看，我国保险法中的不可抗辩条款，是以保障被保险人、受益人利益为价值目标的。

四、结语

如果必须用一句话来概括不可抗辩条款的话，笔者认为，应作这样的表述：不可抗辩条款是以诚信与公平为基础，以保护被保险人、受益人及平衡保险人与被保险人、受益人之间利益为核心的一种制度。这也是我国《保险法》不可抗辩条款的法理基础。对不可抗辩条款的实质与法理基础进行科学分析，是我们研究、适用与完善不可抗辩条款的前提与基础。