施灵运

（山东大学 法学院，山东 济南250100）

回归过错原则
——《侵权责任法》第32条适用之解释

施灵运

（山东大学 法学院，山东 济南250100）

《侵权责任法》第32条基本上继承了《民法通则》第133条的规定，对其进行修改并不现实，只能通过法解释的途径予以完善。从《侵权责任法》的修改之处看，第32条的宗旨在于平衡受害人、被监护人和监护人三者的利益。从第1款和第2款的句式结构上看，二者是平行的关系，但第32条并不是基于财产能力的归责。第1款规定了监护人的无过错责任，但第2款不是有财产的被监护人的无过错责任。第2款中有财产的被监护人支付赔偿费用的前提是侵权责任的存在，必须证明侵权责任的四个构成要件，尤其是被监护人的主观过错的成立。因此，第2款规定的是有财产的被监护人的过错责任。

利益平衡；被监护人责任；过错原则

一、从《民法通则》到《侵权责任法》的变化

《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”《侵权责任法》第32条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”法学界普遍认为，《侵权责任法》第32条关于监护人这一特殊责任主体的规定基本上继承了《民法通则》的精神。从字面上看，《侵权责任法》第32条只在个别字词上对《民法通则》第133条进行了修改，总体上仍沿袭了后者关于监护人特殊责任主体的规定。然而，我们从这些细微之处仍可以发现，《侵权责任法》第32条的变化正反映了立法者在监护人特殊责任制度的安排上趋向于平衡受害人、无民事行为能力人和限制行为能力人（以下统称为被监护人）以及监护人三者之间的利益。第一，《侵权责任法》第32条第1款明确了在被监护人致人损害时，监护人原则上承担的是侵权责任。第二，关于监护人责任的减轻，《侵权责任法》第32条删去了《民法通则》第133条规定的“适当”一词，表明《侵权责任法》倾向于依据过错责任来确定、减轻监护人的赔偿责任。第三，对于有财产的被监护人之财产不足以赔偿受害人时的监护人的赔偿责任，《侵权责任法》也删去了“适当”二字，并明确规定由单位担任的监护人也应当赔偿，表明《侵权责任法》希望给予被害人尽可能全面的救济。《侵权责任法》的这些变化契合了其第1条规定之宗旨，即“保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定”。首先，从现实情况出发，给予受害人尽可能全面的赔偿，有利于及时救济受害人及其家庭，减少社会不稳定因素；其次，明确原则上的监护人侵权责任，有利于保障被监护人，特别是未成年人的身心健康和未来发展；最后，依据过错大小来确定监护人责任的减轻，有利于弥补监护人“代替被监护人承担无过错责任”以及“无偿监护”和“义务监护”带来的弊端。因此，《侵权责任法》第32条应当包含以下三个目标：一是及时救济受害人；二是保障被监护人，尤其是未成年人的身心健康发展；三是弥补监护制度的缺陷。在适用和解释该条时也应当坚持以上三个目标。

二、《侵权责任法》第32条的解释争议

学界一般认为，不论是《民法通则》第133条还是《侵权责任法》第32条，在司法实践中都没有遇到太大的问题，关键在于如何在学理上对这些规定作出说明，也即如何合理地对《侵权责任法》第32条，尤其是第1款和第2款的关系进行解释。对此，学者们产生了不同的见解。下文将对这些观点进行简要的评述。

（一）补充责任说

在对《侵权责任法》第32条的各种解释中，补充责任说是学界的主流观点。该观点认为第1款和第2款是一种平行关系，即根据被监护人有无财产区分了两种不同的侵权责任主体。在被监护人没有财产的情况下，由监护人单独承担侵权责任；在被监护人有财产的情况下，由被监护人承担侵权责任，而监护人只在被监护人的财产不足以弥补受害人的损失时，才对不足部分补充赔偿。虽然第2款没有明确被监护人应当承担侵权责任，但其规定了应当由有财产的被监护人支付赔偿费用，实际上暗含了被监护人就是侵权责任人之意。王利明教授认为，第2款规定了被监护人的独立责任，有利于强化被监护人的自己责任，体现了责任的公平合理性，也有利于预防侵权行为的发生，而且增加了受害人获得赔偿的机会。[1]针对这一观点，学界提出了不少批评意见。根据第2款的规定，有财产的被监护人与监护人一样承担无过错责任，只要给受害人造成损失，有财产的被监护人就应当承担赔偿责任。这明显是不合理的。在一般情况下，完全行为能力人承担的是过错责任，因此没有理由要求识别能力更低的被监护人承担无过错责任。这虽然有助于受害人及时得到救济，但显然不利于被监护人的身心健康发展。张新宝教授也认为，如果仅以被监护人有无财产为归责的依据，而不考虑被监护人有无过错，就违背了自己责任原则，因而是不合理、不公平的。[2]

（二）特殊规定说

该说认为，第1款和第2款是一般规则与特殊例外的关系，第2款中承担责任的主体仍然是监护人，而不是被监护人。[3]第2款虽然规定了有财产的被监护人应当支付赔偿费用，但这实际上只是对支付主体的特殊规定，责任主体仍然是监护人，支付赔偿费用与承担责任并不是一回事。该观点过于强调第2款中“支付”与“赔偿”的不同。然而，根据责任自负原则，由谁支付赔偿费用，谁就应当是责任主体。这里的“支付”也不同于民法上的“垫付”，因为被监护人并没有权利对监护人进行追偿。由被监护人支付赔偿费用且被监护人没有追偿的权利，这显然违背了《民法通则》第18条“除为被监护人利益外，不得处理被监护人的财产”的规定。而且，完全由监护人承担侵权责任而不考虑有一定识别能力的被监护人承担责任的做法既不符合国际上的一般做法，也不利于预防被监护人的再次侵权，更不利于监护人对被监护人的监管职责的发挥。这最终将导致法律和实践上的矛盾，因为在法律上被监护人并不是侵权责任人，没有义务赔偿受害人的损失，但实际上被监护人却承担着支付赔偿费用的义务。

（三）公平责任说

该说认为，第2款主要考虑的是被监护人与监护人之间的公平，即避免在监护中得不到任何利益的被监护人倾家荡产，而直接造成他人损害的有财产的被监护人却毫发无损的不公平状态。[4]具体而言，第2款是为了弥补第1款中因监护人减轻责任而导致的受害人得不到有效救济的缺陷，使受害人能够向有财产的被监护人主张赔偿，并在被监护人的财产不足以赔偿全部费用的情况下再次要求监护人承担赔偿责任。[5]因此，适用第1款是适用第2款的前提。该观点看似公平，实则不公平。一方面，此观点没考虑被监护人的主观过错，对被监护人而言仍是一种无过错责任，因而对有财产的被监护人是不公平的。另一方面，认为第1款和第2款是一种主从关系，显然对监护人不公平。因为第1款已经评价了监护人的行为，而第2款又再次对监护人行为进行评价，这涉嫌对监护人的双重评价。

三、基于过错原则的解释

上述三种观点是对《侵权责任法》第32条进行解释的主要学说。这三种学说都有合理之处，但各自仍存在尚待完善之处。本文在前述观点的基础上提出自己的观点，以求教于方家。

（一）《侵权责任法》第32条解释的宗旨

前文已经提到，《侵权责任法》的宗旨在于“保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定”。因此，在解释第32条时也应当坚持这一宗旨，维护包括受害人、监护人以及被监护人在内的民事主体的合法权益，严格依照构成要件确定侵权责任。首先，虽然《侵权责任法》的主要目的之一在于给予受害人尽可能全面的救济，但从法律体系的整体角度出发，在解释第32条时也应当对未成年人、精神病患者等被监护人给予必要的关照，以体现法律对这些特殊主体的保护。其次，第32条是关于特殊责任主体而非特殊归责原则的规定。过错责任是《侵权责任法》的一般归责原则，在法律没有特别规定的情况下，不能适用无过错责任原则或过错推定原则。因此，在解释第32条时，不能以无过错责任原则为唯一基础，而应该严格按照法条的字面意思来确定归责原则的适用。最后，第32条中的特殊责任主体既可能是监护人，也可能是被监护人。总之，在解释第32条的过程中，既要坚持不同主体之间的利益平衡，也要维持过错责任与无过错责任之间一般与特殊的关系。

（二）被监护人的过错责任

《侵权责任法》第32条的解释存在这样一种困境：补充责任说和公平责任说主张被监护人应当承担侵权责任，但却受到要求被监护人承担无过错责任的诟病；特殊规定说虽然主张被监护人不是责任主体，但实际上仍要求被监护人承担赔偿责任。而且被监护人不承担侵权责任，就无法与《刑法》关于责任能力的规定相衔接。《刑法》上已满十四周岁不满十六周岁的未成年人可以承担部分刑事责任，已满十六周岁的未成年人可以承担完全的刑事责任。然而，对于比刑事责任更轻的侵权责任，未成年人却无需承担，这明显不合理。之所以会出现这样的困境，就在于我们忽略了被监护人承担过错责任的可能性。笔者认为，通过对第32条的解释，有财产的被监护人可以承担过错责任。

首先，从第32条第1款和第2款的关系看，二者并非一般与特殊的关系。通常情况下，如果是特殊规定，立法者在条文设计上就不会另起一款，而应该在第1款中用“除外”、“但”的用语规定例外情况，如《侵权责任法》第18条“被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外”，又如第38条“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”。此外，第78条、第81条等关于责任的免除或减轻的例外都是通过这些“但书”加以确定的。由此可见，第32条第2款并不是例外规定。而且，从第1款和第2款的句式结构来看，二者也十分相似，都是“……造成他人损害的”。因此，第32条应是区分了被监护人有无财产这两种情况的。故本文在第1款和第2款的关系问题上同意补充责任说，即二者是平行关系。

其次，从第1款和第2款的差异上看，支持平行关系并不是主张第32条以有无财产作为被监护人承担侵权责任的基础，更不是说有财产的被监护人也应承担无过错责任。第1款直接规定无财产的被监护人致人损害的，由监护人承担侵权责任。这是侵权责任成立的明确规定，无需考虑监护人有无过错。监护人尽到了监护职责，也只能起到减轻责任的作用，并不能改变其侵权责任的性质，因而这近乎于一种无过错责任。第2款并没有提到侵权责任的成立，只规定了被监护人“从本人的财产中支付赔偿费用”，但不能因此说明有财产的被监护人造成他人损害就必然承担侵权责任。侵权责任的成立是原因，而赔偿费用的支付只是结果。因此，有财产的被监护人“支付赔偿费用”的前提是其侵权责任的成立，但不能说因为有财产的被监护人“支付赔偿费用”，所以其承担了侵权责任，即首先要证明有财产的被监护人应当承担侵权责任，然后才有其“支付赔偿费用”的成立。

笔者也注意到第32条中“支付”一词的特殊性。“支付”只是一般性用语，并不涉及侵权责任的成立与否，支付赔偿费用与侵权责任之间没有必然联系。这一点从《侵权责任法》第18条的规定可以看出。第18条第2款规定：“被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。”此处的支付人并不是侵权人。根据法律解释的原则，同一词汇在同一法律中一般应当作相同之解释。因此，不能因为第32条第2款中有财产的被监护人支付了赔偿费用，就认为有财产的被监护人必然是侵权人。但是，如果有财产的被监护人不是侵权人，则要求其支付赔偿费用就不合理，因为有财产的被监护人并没有追偿权。因此，唯一合理的解释是，有财产的被监护人是侵权人，所以其应该支付赔偿费用。应当格外注意，这里的逻辑是：有财产的被监护人是侵权人，所以应该支付赔偿费用，而不是因为有财产的被监护人支付了赔偿费用，所以其是侵权人。要证明有财产的被监护人是侵权人，就应当证明侵权责任之构成要件的存在，即损害行为、危害结果、损害行为与危害结果之间的因果关系以及行为人过错。其中，行为人过错是否是构成要件之一存在争议。这涉及是否以财产的有无作为被监护人承担责任的基础，也即有财产的被监护人承担的是否为无过错责任。根据《侵权责任法》第6条和第7条的规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”；“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”；“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”。不论是过错推定还是无过错责任，都需要法律的明文规定，否则行为人承担的只能是过错责任。而第32条第2款并没有明文规定有财产的被监护人承担的是何种责任。因此，有财产的被监护人只能承担过错责任。有财产的被监护人支付赔偿费用要于法有据，就必须证明其侵权责任的存在，也就应当证明四个构成要件之存在，尤其是有财产的被监护人具有主观过错。

最后，将第32条第2款解释为有财产的被监护人的过错责任，有利于受害人、被监护人以及监护人三者之间的利益平衡。第一，规定有财产的被监护人的侵权责任，有利于及时给予受害人尽可能全面的救济，避免监护人财产不足而给受害人带来不利影响。第二，第1款和第2款的平行关系可以避免给监护人带来双重评价，而且监护人也可以被监护人有财产作为抗辩事由，从而减轻无偿监护产生的消极影响。第三，规定有财产的被监护人的过错责任有利于教育未成年人，预防被监护人致人损害情况的发生。过错责任与《侵权责任法》的总体规定保持一致，符合责任自负原则，也有利于和刑事责任年龄的规定相衔接，避免法律之间的冲突。

（三）被监护人过错责任在实践中的适用

有财产的被监护人的过错责任能够避免理论上和法律上的矛盾，在司法实践中是否具有可操作性呢？这涉及被监护人过错责任在实践中的认定与适用。谁有权选择有财产的被监护人作为被告？被监护人的财产如何认定？有财产的被监护人的过错如何认定？这些都是必须回答的问题。

第一，关于选择被告的权利。毫无疑问，首先，既然有财产的被监护人可以作为侵权人，那么受害人当然有权以其为被告提起诉讼。虽然受害人可能因信息的不对称而难以对被监护人的财产进行举证，但不能因此而剥夺受害人的选择权。是否选择被监护人为被告，应当由受害人自己决定。其次，监护人也可以被监护人有财产作为抗辩理由。我们也无需担忧监护人或者监护人和受害人合谋侵害被监护人的财产。如果被监护人有财产，则其基于过错承担赔偿责任是理所当然的，此处不存在侵害被监护人财产的可能性。最后，法院也可以依职权或依受害人申请进行调查取证。这主要是为了防止监护人和被监护人隐匿、转移财产。

第二，关于被监护人有财产的认定。一是财产来源。被监护人的财产主要来自于遗产、遗赠、赠与以及基于文艺、体育等特殊行业而取得的收入等。二是财产的数额。为了被监护人的健康发展，应当在维持被监护人当前生活质量的前提下再考虑支付赔偿费用。

第三，关于有财产的被监护人主观过错的认定。为了被监护人的健康发展，结合司法实践，对有财产的被监护人主观过错的认定应当采取抽象标准和具体标准相结合的方法，即对于无民事行为能力人一般不宜认定其具有过错能力，而对于限制行为能力人则应结合具体案情予以认定。

结语

《侵权责任法》第32条基本上继承了《民法通则》第133条的规定，对其修改并不现实，只能通过法解释的途径予以完善。从第32条第1款和第2款的句式结构上看，二者是平行的关系，但第32条并不是基于财产能力的归责。第1款规定了监护人的无过错责任，但第2款不是有财产的被监护人的无过错责任。第2款中有财产的被监护人支付赔偿费用的前提是侵权责任的存在，必须证明侵权责任的四个构成要件，尤其是被监护人的主观过错的成立。因此，第2款规定的是有财产的被监护人的过错责任。

[1]王利明.侵权责任法（下卷）[M].北京:中国人民大学出版社,2011.

[2]张新宝.侵权责任法（第二版）[M].北京:中国人民大学出版社, 2010.

[3]薛军.《侵权责任法》对监护人责任制度的发展[J].苏州大学学报, 2011(6).

[4]陈帮锋.论监护人责任——《侵权责任法》第32条的破解[J].中外法学,2011(1).

[5]朱广新.被监护人致人损害的侵权责任配置——《侵权责任法》第32条的体系解释[J].苏州大学学报,2011(6).

D923.3

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1673―2391(2014)06―0110―04

2014-02-25 责任编校：王 欢