张薇

（南开大学，天津 300071）

违法建筑的占有权益及其拆除补偿论

张薇

（南开大学，天津 300071）

我国现行法对违法建筑的拆除补偿持否定态度，但违法建筑人对违法建筑应享有占有权益。应当根据违法建筑的不同类型对其拆除补偿作出相应规定。出于对公民信赖利益的保护，拆除历史遗留的违法建筑应当按照市值予以补偿；基于“对人补偿”理念以及对公民信赖利益的保护，拆除实质性违法建筑应当予以适当补偿；出于对公民住宅权的保障，拆除居住用途的违法建筑，应当先进行安置并给予适当补偿。

违法建筑；拆除补偿；占有权益

违法建筑影响城乡规划，存在安全隐患。违法建筑不仅影响城乡整体规划，甚至还存在安全隐患，威胁人们的生命财产安全，违法建筑的拆除问题是我国现代化进程中必须面对的一个难题。而拆除补偿问题则是违法建筑拆除问题的核心，如何在权衡各方利益的基础上设计比较合理的法律制度是减少违法建筑拆除纠纷的关键所在。鉴此，本文在分析违法建筑的概念及类型的基础上，试对此问题进行研探。

一、违法建筑的概念界定与类型分析

现实生活中，因所依据的法律规定不同违法建筑的范围有所区别；同时，违法建筑也因其产生原因、违法程度以及用途等的不同而存在一定的差异。明晰违法建筑的概念有利于明确违法建筑的判断标准，区分违法建筑与合法建筑；对违法建筑进行类型化分析，有利于对违法建筑及其拆除补偿进行类型化处理。

（一）违法建筑的概念界定：广义说与狭义说

“违法建筑”一词被频繁提及，但我国现行法并没有对“违法建筑”作出明确的概念界定。早期法律规定中多用“违章建筑”一词，如1980年《国务院批准中央气象局关于保护气象台站观测环境的通知》以及1988年的《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则》中均是使用了“违章建筑”一词。之后，1990年的《城市规划法》出现了首次出现了“违法建筑”一词①《城市规划法》第40条规定，城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施。。此后“违法建筑”与“违章建筑”两词一度在法律规定中交替使用。迄今，“违法建筑”一词逐渐取代了“违章建筑”。

如何理解“违法建筑”这一概念，理论与实务界有两种不同的观点，即狭义的和广义的违法建筑。广义的违法建筑是指违反法律法规，未取得政府主管部门的许可而擅自建造的建筑物或构筑物。广义说认为“违法建筑”中的“法”包括法律、行政法规、部门规章、地方性法规以及地方政府规章。如谢在全先生认为，违章建筑系指违反建筑法令，不能取得建筑执照，致无从办理所有权登记之建筑物[1]。

狭义的违法建筑则仅指违反法律、行政法规的规定而建造的建筑物或构筑物[2]。王泽鉴先生就认为，违章建筑系指建筑法适用地区内，未经申请当地主管建筑机关审查许可并发给执照，而擅自建造的建筑物[3]。柳经纬教授认为，违法建筑是指违反建筑法、规划法的规定,未取得建设工程规划许可证等进行建设而完成的建筑物，不包括违反其他法律法规的规定而建成的建筑[4]。

笔者认为，我国法律之所以未对违法建筑的概念及“法”的外延作出明确规定，主要基于以下两方面的考虑：一是法律和行政法规的法律位阶较高，仅应对某一事项作出原则性的规定，更为具体的、操作性的规定一般由下位法规定；二是我国幅员辽阔，各地在经济发展、社会环境、自然地理等方面存在着较大的差异，各地的城乡规划不同，如果仅根据法律和行政法规的标准来界定违法建筑的范畴，难免因“一刀切”而与当地实际情况不相符合。在司法实践中，各地一般是根据上位法的规定以及自身的实际情况制定地方性法规或地方政府规章，以此为依据对违法建筑进行处理。因此，笔者认为判断建筑物是否违法的标准应当包括各地的地方性法规和地方政府规章，广义的违法建筑的概念更符合实际情况，更具有可操性。

（二）违法建筑的类型

虽然法律对于违法建筑的概念未予以明确规定，但是地方政府在对违法建筑进行治理时一般会进行列举式规定。例如《海口市人民代表大会常务委员会关于整治违法建筑的决定》、《浙江省违法建筑处置规定》第十条都对违法建筑进行列举。

通过梳理现行法对违法建筑类型的规定，本文将违法建筑分为：程序性违法建筑与实质性违法建筑，历史遗留的违法建筑与现实的违法建筑，以及居住用途的违法建筑与非居住用途的违法建筑。

1.程序性违法建筑与实质性违法建筑

根据违法建筑违反的是实体法规定还是程序法规定，可以将违法建筑分为程序性违法建筑和实质性违法建筑。程序性违法建筑是指违法建筑没有依法办理审批手续，获得规划许可或建设许可，而建筑本身并未违反法律的禁止性规定，可以通过补办审批手续而成为合法建筑。其特点是：第一，未办理相关手续，存在程序上的瑕疵；第二，未违反城乡规划或其他法律禁止性规定，不危害公共利益和他人的合法权益；第三，可以通过补办相关手续进行补正。

实质性违法建筑是指建筑本身违反了法律禁止性规定，无法通过合法的程序获得规划许可和建设许可。其特点是：第一，未办理相关手续获得许可，或者办理了相关手续但未按照许可内容进行建设；第二，违反了法律的禁止性规定，损害了公共利益和他人的合法权益；第三，不能通过程序补正变为合法建筑。

2.历史遗留的违法建筑与现实的违法建筑

不同时期，法律对建造建筑物的规定并不相同。因此，对于历史遗留的违法建筑和其他违法建筑应当区别对待。

历史遗留的违法建筑，是指在建筑管制规范性文件出台以前已经存在的建筑。其特点是：第一，该建筑建造时相关建筑管制规范性文件尚未出台，不属于违法建筑；第二，根据现行《城乡规划法》等相关法律法规的规定，该建筑现在属于违法建筑。

现实的违法建筑，是指除历史遗留的违法建筑以外的违法建筑。与历史遗留的违法建筑相比，其特点是具有先天违法性，即不存在历史原因，自建造之日起就违法。

3.居住用途的违法建筑和非居住用途的违法建筑

根据违法建筑人建造该建筑的初衷以及该违法建筑的现有用途，可以将违法建筑分为居住用途的违法建筑和非居住用途的违法建筑。这里所指居住用途的违法建筑，是指违法建筑人出于居住的目的建造，目前仍用于居住的建筑。其特点是：第一，该建筑是违法建筑；第二，该建筑是出于居住的目的建造的；第三，该建筑现在仍用于居住。非居住用途的违法建筑，是指为居住以外的目的而建造的建筑。

二、违法建筑是否享有权益的理论纷争与评说

（一）违法建筑是否享有权益的理论纷争

“违法性”是违法建筑的突出特征，因此违法建筑人是否对违法建筑物享有权益是一个存在颇多争议的问题，目前主要有不动产所有权说、动产所有权说、使用权说、占有说四种不同的观点。

1.不动产所有权说

不动产所有权说认为，违法建筑是不动产，建筑行为的违法并不阻却建筑人对违法建筑物享有有一定瑕疵的所有权[5]。支持不动产所有权说的理由主要有两个：一是私法具有独立性，违反公法上的规范不应当一概认定为私法上的违法。二是违法建筑是依附于土地或者已有不动产的建筑物或构筑物，因依附于另一不动产而仍然具有不动产的性质，并在其上成立不动产所有权[6]。

不动产所有权说的提出受到了理论界和实务界的质疑。根据《物权法》的规定，只有通过登记和合法建造的事实行为才能设立不动产所有权，而违法建筑不能通过登记设立所有权，其建造行为又是违法的，因此违法建筑不具有不动产所有权。在理论上，现代民法理论普遍认为“不自由或者不完全的所有权就不是所有权”，因此认为违法建筑人对违法建筑享有瑕疵所有权的观点是值得商榷的。

2.动产所有权说

动产所有权说认为，违法建筑是客观存在的有价值的物，如果没有所有权，就成为了无主物，其存在容易引发争夺、哄抢等行为的发生，任何具有价值的物都应该成立所有权。违法建筑不能进行不动产登记，也不能根据“合法建造”的事实行为取得不动产所有权，但建筑人对违法建筑的原材料享有所有权,即对该违法建筑享有动产所有权。

笔者认为，该说认为构成违法建筑的建筑材料应受法律保护，具有一定的合理性。但是建筑材料经过建造行为被整合成一个违法建筑，已不再是单纯的动产，只承认违法建筑人对建筑材料享有所有权，难以保护违法建筑人对整个违法建筑所享有的权益。

3.使用权说

使用权说认为，违法建筑人建造违法建筑是为了使用,他人不得侵犯其对违法建筑的占有与使用，违法建筑人虽然对违法建筑不享有所有权，但是应当享有使用权。但使用权是所有权的四项全能之一，无法脱离所有权独立存在，因此该说并不具备法理基础。

4.占有说

占有说认为，违法建筑因其违法性不能产生任何权利，违法建筑人只享有占有利益。《民法通则》第72条规定“财产所有权的取得不得违反法律规定”，因此违法建筑人不能取得所有权。违法建筑人对违法建筑物是一种事实上的管理与控制，即占有。违法建筑人的占有利益应当受到法律的保护，除执法机关依法处理之外，禁止他人侵犯违法建筑人对违法建筑的占有[7]。

（二） 违法建筑人对违法建筑应享有占有权益

违法建筑人对建筑材料享有动产所有权，这是没有任何争议的。但是，建筑材料的归属并不是违法建筑权属确定的关键，只有明确违法建筑这一整体的权属问题，才能真正解决违法建筑拆除的补偿问题。所有权是自由的、完整的，不存在有瑕疵的所有权；在实践中如果认定违法建筑人享有所有权，则会变相鼓励此种行为的发生，因此不能认定违法建筑人享有不动产所有权。而由于违法建筑本身是不动产，因此仅考虑违法建筑这一整体，并不存在动产所有权。而使用权是所有权的一项权能，不能独立于所有权而存在。因而笔者认为不动产所有权说、动产所有权说、使用权说都不能准确揭示违法建筑人基于违法建筑享有何种权益。

占有是占有人对物事实上的控制和支配，不要求占有人对物的控制有据为己有的意思，只要存在对物客观上的控制状态就可以构成占有[8]。占有不仅可以基于所有权、他物权而产生，也可以基于某种缺乏权利依据的行为或单纯的自然事实而发生。实践中违法建筑在违法建筑人的实际控制与管领之下，已经形成了一种占有的事实状态。

社会可持续发展要求最大限度地利用财产资源，从纯粹的财产归属主义到财产归属主义和财产利用主义并存是现代物权法的发展趋势，而占有就是调整财产利用关系的重要制度。占有权是表述财产利用权利的一种事实，一旦占有人占有了财产，任何人均不能以占有财产者不是所有人为由妨碍或侵害他人财产。

虽然我国现行法将占有定性为一种事实而非权利，但笔者认为违法建筑人对违法建筑享有的占有权益应受到法律保护，主要有如下理由：第一，违法建筑人基于占有违法建筑的事实，有利用该违法建筑进行使用、收益的权利，这些基于占有享有的权益应当受到法律保护；第二，违法建筑人建造违法建筑耗费了大量的人力、物力和财力，违法建筑人所要求的合理回报必须依靠违法建筑而实现，违法建筑上凝结的违法建筑人已经付出和应该得到的一切是违法建筑人的占有权益，应当得到承认和保护；第三，违法建筑由于违背社会公共利益、违反公法规定而受到公法限制，但违法建筑上存在的权益属于私法保护的范围，不应将其排除在法律保护之外；第四，基于“无权益即无责任”原则的考虑，如果不承认违法建筑人享有占有权益，那么违法建筑人就违法建筑不享有法律保护的权益，同时也不承担法律上的责任，一旦发生因违法建筑致人损害的情况时被侵权人将因为找不到相应的责任人而得不到应有的赔偿和救济。鉴此，违法建筑人因违反公法中的法律规定而应当受到相应的惩处，但是其私法上对占有物的占有权益应当得到法律的肯定和保护。

三、对拆除违法建筑是否予以补偿的现行法规定与评析

实务部门严格依法行政，与学术界对拆除违法建筑是否应当予以补偿存在理论纷争形成了鲜明对比。因此，考察现行法的具体规定就显得尤为重要。遗憾的是，我国《城乡规划法》、《土地管理法》以及各地的地方法规大多对拆除违法建筑不予补偿做出了肯定规定。

（一） 现行法对拆除违法建筑是否予以补偿的规定

1.现行法对拆除违法建筑不予补偿的规定

现行法大多规定拆除违法建筑不予补偿。无论是拆除一般领域的违法建筑，还是特殊领域的违法建筑，都不予补偿，唯一的差别在于拆除一般领域的违法建筑时可以并处罚款，而拆除特殊领域的违法建筑时必须并处罚款。对于居住用途的违法建筑也只是要求落实保障后再行拆除，对于补偿与否的规定与非居住用途的违法建筑并无差异。

现行法规定无法采取改正措施消除影响的实质性违法建筑限期拆除、不予补偿，可以并处罚款。例如《城乡规划法》第64条规定，对正在建设的违法建筑，尚可采取改正措施消除影响的，限期改正，处罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，可以并处罚款。

河道管理范围、广播电视设施保护范围等特殊领域内的实质性违法建筑必须拆除、不予补偿，并处罚款。《水法》第65条规定，在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物的，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处罚款。《广播电视设施保护条例》第20条也有类似的规定。

对于居住用途的实质性违法建筑，除了规定在违法建筑当事人具有城镇廉租住房、经济适用住房申请资格，而未获保障或者未落实过渡措施前暂缓拆除外，并未对是否补偿作出特殊规定，因而仍然适用《城乡规划法》的规定，不予补偿，可以并处罚款①《浙江省违法建筑处置规定》第20条规定：“具有城镇廉租住房、经济适用住房申请资格的违法建筑当事人，其违法建筑拆除后无房居住或者住房面积低于本地住房困难标准的，应当将其纳入城镇廉租住房、经济适用住房、公共租赁住房等保障范围予以保障；在未获保障或者未落实过渡措施前，对其违法建筑暂缓拆除。乡村违法建筑可以暂缓拆除的情形，由设区的市或者县（市）人民政府作出具体规定。”。

2.现行法对拆除违法建筑予以补偿的规定

现行法对拆除现实的实质性违法建筑坚定地采取不予补偿的规定，但各地方在具体实践中考虑到历史遗留的违法建筑并不具有先天违法性，一些地方性法规规定了拆除历史遗留的违法建筑予以补偿。如《深圳市人大常委会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》第12条规定，“位于原农村非农建设用地红线内或者位于原农村非农建设用地红线外但建设行为发生于农村城市化之前且由原村民或者原农村集体经济组织兴建的，依法拆迁时，给予适当补贴。”

（二）现行立法评析

《广播电视设施保护条例》 （2000）、《水法》 （2002）、《土地管理法》 （2004）、《城乡规划法》 （2008）等法律，以及《国有土地上房屋征收与补偿条例》 （2011）等行政法规都对拆除违法建筑作出了不予补偿，并且可以要求一般领域的违法建筑人承担法律责任，必须要求特殊领域的违法建筑人承担法律责任的规定。从中可以看出拆除违法建筑不予补偿是立法者的价值选择，立法者作出这种价值选择背后的法理是“一个人不应当从他的违法行为中获利”。违法建筑的产生本质上是违法行为实施的结果，因此违法建筑不属于合法的民事权益，不受法律保护。

各地的地方性法规、地方政府规章与上位法保持一致，对拆除现实的违法建筑都规定不予补偿。与此同时，为了保护违法建筑人的利益以及更好地落实拆除违法建筑的工作，各地区分对待历史遗留的违法建筑和现实的违法建筑，对历史遗留的违法建筑予以一定的补偿。为了保障违法建筑人基本居住等生活需要，对具有城镇廉租住房、经济适用住房申请资格的违法建筑人，未获保障或者未落实过渡措施前暂缓拆除违法建筑。这是各地在遵循上位法的基础上，根据自身的具体情况和实践经验作出的更为具体、更加兼顾法律与情理的现实选择。

从效力位阶来看，虽然有些地方的地方性法规和地方政府规章区分了历史遗留的违法建筑和现实的违法建筑，并且规定了拆除历史遗留的违法建筑予以补偿。但是法律、行政法规等效力位阶较高的法都对拆除违法建筑持不予补偿的态度，这不仅使得下位法对历史遗留的违法建筑进行补偿师出无名，更使得实践中各地对违法建筑人的保护标准不一。

四、保护占有权益基础上的违法建筑应然补偿分析

现行法律规定拆除现实的违法建筑不予补偿，有些地方性法规、规章规定拆除历史遗留的违法建筑予以一定补偿。总体来看拆除违法建筑不予补偿是现行法的主基调，然而拆除违法建筑损害了违法建筑人的占有权益，因而笔者认为拆除违法建筑应予补偿。

（一）违法建筑拆除补偿的基本原则

1.类型化处理原则

违法建筑物产生的原因和社会背景各有不同，违法建筑有程序性违法建筑与实质性违法建筑、历史遗留的违法建筑与现实的违法建筑、居住用途的违法建筑与非居住用途的违法建筑等不同的分类。在进行违法建筑拆除时应当将具体的违法建筑进行类型化划分，再针对不同类型的违法建筑分别采取不同的处理方式和补偿方式。

2.保护占有权益原则

违法建筑人通过建造行为将自己的资金、建筑材料、劳动等转移到违法建筑上，因而违法建筑凝聚了违法建筑人的付出，同时违法建筑人期待的回报只能通过违法建筑实现，违法建筑人对违法建筑享有当然的占有权益。因而拆除违法建筑时必须对违法建筑人的占有权益进行补偿。

（二）违法建筑类型化的应然补偿分析

违法建筑人对于违法建筑享有占有权益，占有具有保护现实存在的状态不受第三人侵犯，从而保护法律秩序稳定的保护功能，政府或者他人非经合法的法律程序不得对违法建筑进行拆除，因此非法拆除违法建筑的行为是侵犯违法建筑人占有权益的侵权行为，违法建筑人可以依法维护自身的合法权益。而对于合法拆除违法建筑的补偿，除了考虑违法建筑人的占有权益外，还需具体分析不同类型的违法建筑，区别对待。

1.拆除历史遗留的违法建筑应予补偿

历史遗留建筑不具有先天违法性，即在建造时以及建造之后的一段相当长的时间里该建筑并不是违法建筑，其存在具有合理性、合法性，因此违法建筑人根据当时的法律已经取得了房屋所有权。随着城乡规划的变动、法律的逐渐完善，相关法律的出台导致该建筑不符合现行法律的要求。在私法领域，法不禁止即允许，公民基于对国家法律和相关制度的信赖建造房屋，在当时是合法行为，其依法取得的权利应当受到保障。因而基于目前城乡规划的需要以及现行法律的规定对历史遗留建筑进行拆除，须按照房屋的市值进行补偿。

2.拆除程序性违法建筑应予补偿

程序性违法建筑不危害社会公共利益和他人的合法权益，具有可补正性。为了实现物的利用价值，防止社会资源和财富的浪费，对于这类违法建筑不应进行拆除，应该鼓励违法建筑人通过办理相关手续对其程序瑕疵进行补正，同时对其之前未办理手续就进行建造的违法行为进行行政处罚。因此出于其他原因拆除程序性违法建筑时，考虑到这类建筑上凝聚了建筑材料和人工劳动，具有一定的价值，并且没有质量问题，能够通过程序补正获得合法的房屋所有权这一情况，在对其进行行政处罚的同时须按照市值对其进行补偿。

3.拆除实质性违法建筑应予适当补偿?

实质性违法建筑与城乡规划等社会公共利益、他人合法权益相对立，应予拆除。我国目前的法律规定对这类违法建筑是必须拆除且不进行补偿。笔者认为，基于现代法上的“对人补偿”理念以及为了防止实践中类似“成都唐福珍自焚案”这样的强制拆迁冲突与悲剧发生，在拆除实质性违法建筑时应当作出适当的补偿。

（1）域外法规定与借鉴。我国台湾学者认为“台湾地区违章建筑之存在，部分系出于政府长期未严格执法所致，人民对此违法状态多少产生一定之信赖”，[9]因此基于信赖保护，可以考虑以一定时间为基准，对“旧有违章建筑”予以适当补偿。结合我国的现实情况看，我国目前违法建筑大量存在且屡禁不止的情况与政府长期执法不严使得人们对于违法状态产生了一定的信赖有关；同时，也与房价居高不下、政府提供的保障性住房长期供不应求，人们为解决自身居住问题而违法建房有关。因此，对于实质性违法建筑拆除进行补偿可以借鉴德国和我国台湾地区的做法，在考虑违法建筑的形成原因等因素的情况下按照拆除合法建筑赔偿额的一定比例进行补偿。

（2）拆除居住用途的违法建筑在进行安置的同时应予适当补偿。对于居住用途的违法建筑，在按照拆除合法建筑赔偿额的一定比例进行补偿的同时应考虑违法建筑人的住宅社会保障权。住宅社会保障权是公民的一项基本权利，是指社会保障法中作为基本生存条件的住宅权，即任何人及其家庭,在任何地方,都有通过合法途径得到适当住宅的权利。”[10]公民为了实现自身的住宅权而违反法律的规定建造房屋是无可厚非的。在处理这类实质性违法建筑上我国台湾地区以及印度的做法具有借鉴意义。台湾在“都市更新”过程中处置贫民自建棚屋的做法是：对于弱势贫民存在一定时期的“违章建筑”，拆迁时都要予以赔偿与安置。而在印度，新移民盖棚户的，只要有证据证明其在该地居住了一段时间（一般为四五年），就有不受驱逐的居住权，并且在因公益或商业开发要拆除的时候能够获得补偿安置[11]。鉴此，对于居住用途的违法建筑，应当在进行安置以及适当补偿后进行拆除。

五、结语

违法建筑的拆除补偿问题是违法建筑处理中的核心问题，明确违法建筑的性质及违法建筑人所享有的占有权益是正确解决这一问题的基础。同时应该对违法建筑进行分类处理，针对不同类型的违法建筑，在考虑其产生原因、违法程度、违法人主观过错以及保护违法建筑人合法权益等的基础上分别提出相应的解决措施和补偿标准。

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[8]王利明.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社，2003.172.

[9]翁岳生.行政法 (下册)[M].北京:中国法制出版社，2002.1725.

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The Possession Interests and Compensation for Demolition of Illegal Buildings

ZHANGWei
（Nankai University,Tianjin,300071）

China’s existing laws hold a negative attitude on the compensation for the demolition of illegal buildings,but the possession interests of possessors of illegal buildings should be protected.The provision of compensation for demolition of illegal buildings should be enacted based on the type of illegal buildings.To protect citizens’reliance interests,possessors of demolished historical illegal buildings should be compensated according to the market value of the building;according to the compensation for the people theory and the protection for reliance interest of the citizens,possessors of demolished of substantive illegal buildings should be compensated in accordance with a certain compensation;in order to protect citizens’dwelling rights,one of citizens’fundamental rights,possessors of demolished residential illegal buildings should be resettled in advance and compensated appropriately.

illegal buildings;compensation for demolition;possession interests

D923.2

A

2095-1140（2014）05-0072-07

（责任编辑：王道春）

2014-05-28

张 薇（1990- ），女，浙江嘉兴人，南开大学法学院2013级硕士研究生，主要从事物权法研究。