王丽萍

我国老龄化社会中监护与照护制度的重构

王丽萍

老龄化社会对我国现行的监护制度提出了严峻的挑战。在当今保障人权、尊重自己决定权、维持本人正常化生活的理念之下，应当反思现行监护制度的不足与缺陷，改革现有的监护制度，重视对于老年人的监护与照护制度。在未来的民法典中，应设立老年人监护与照护制度并行的“二元”保护模式，并明确规定任意监护制度，监护与照护的监督制度，以及国家的义务与责任等。

老龄化社会； 监护制度； 照护制度

老龄化社会是老年人口占总人口达到或超过一定的比例的人口结构模型。按照联合国的标准，一个地区60岁以上老人达到总人口的10%，或者65岁以上老人占总人口的7%，该地区即进入老龄化社会。国家统计局“2010年第六次全国人口普查主要数据公报”显示，大陆31个省、自治区、直辖市和现役军人的人口中， 60岁及以上人口为177648705人，占13.26%，其中65岁及以上人口为118831709人，占8.87%。同2000年第五次全国人口普查相比，60岁及以上人口的比重上升2.93个百分点，65岁及以上人口的比重上升1.91个百分点*中华人民共和国国家统计局：2010年第六次全国人口普查主要数据公报(第1号)，2011年4月28日公布。。另据国家统计局2013年2月22日发布的“2012年国民经济和社会发展统计公报”，2012年年末全国大陆60周岁及以上人口19390万人，已占总人口的14.3%*中华人民共和国国家统计局：2012年国民经济和社会发展统计公报，2013年2月22日发布。。两年内60岁以上的人口增加了1.04%。可见，我国已为老龄化社会，并且人口结构呈现老龄化程度较高、进展速度快的特点。如此快速的人口老龄化会带来一系列社会问题，其中，如何保护老年人的权益，就对我国现行《民法通则》中的监护制度提出了严峻挑战。本文试图检视我国现行法律体系中监护制度的不足，提出未来“民法典”中保护老年人权益的监护与照护制度，以期对未来民法典中的相关制度有所裨益。

一、老年人监护、照护制度的域外考察

人享有家庭和社区的照顾和保护；老年人应享有保健服务，以帮助他们保持或恢复身体、智力和情绪的最佳水平并预防或延缓疾病的发生；老年人应享有各种社会和法律服务，以提高其自主能力并使他们得到更好的保护和照顾；老年人享有人权和基本自由，包括充分尊重他们的尊严、信仰、需要和隐私，并尊重他们对自己的照顾和生活品质做抉择的权利*《联合国老年人原则》，http://www.un.org/chinese/esa/ageing/principle.htm，2014年3月19日访问。。

与此同时，许多国家和地区纷纷修改旧有制度，对民法中原来的禁治产制度、准禁治产制度作了重大修改，从过去限制被监护人的行为到通过设置监护、照护制度来帮助老年人参与社会生活，同时强调国家责任。如，法国在1968年、奥地利在1983年、德国在1990年、日本在1999年、韩国在2013年、我国台湾地区在2008年分别对原来的制度进行了修改与完善，奉行一种全新的成年人监护、照护的理念，从全面监护转向部分监护，重视成年障碍者的人权，尊重其残余意思能力和自我决定权，援助其在不受歧视的条件下，平等、正常地参与社会生活。具体而言主要有以下几个方面的表现：

第二，被监护人、被照护人的范围更加宽泛。如，法国成年保护制度规定的实质要件是“意思的能力因疾病、虚弱、年龄增加导致的衰退而减退”和“表示的能力因身体能力的减退而受到妨害”，并进一步类型化规定，如果“就民事生活领域中的行为，有加以保护的必要”，则进行“法院的保护”；如果“就民事生活领域的行为，有持续地代理的必要”，则进行“监护”；如果“尽管自己不是不能从事行为，但是就民事行为来说，有必要获得忠告或监督”，则进行“保佐”*稻本洋之助：《フランスの家族法》，东京：东京大学出版会，1985年，第137～141页。转引自张学军、张镭：《成年监护制度综议》，《江海学刊》2005年第5期。。再如，德国的成年照顾制度适用于：(1)精神疾病，包括非身体原因引起的精神疾病、身体损害引起的精神疾病、药物依赖引起的精神疾病、神经官能症四类；(2)智力残疾，分为先天性的或幼儿期间的疾病导致的各种智力障碍两类，包括传统意义上的轻微的智力障碍(IQ在50～69之间)、中度的智力障碍(IQ在20～50之间)、高度的智力障碍(IQ不足20)； (3)心因的损害，是指作为精神疾病结果而发生的精神侵害的后遗症；(4)身体的残疾，包括视觉残疾、言语残疾、严重的听觉残疾以及导致患者几乎不能运动的严重疾病，如需要插入导管的严重心脏病、关节炎、失禁等*田山辉明：《成年后见法制の研究》(下卷)，东京：成文堂，2000年，第290页。转引自张学军、张镭：《成年监护制度综议》，《江海学刊》2005年第5期。。

第三，设立任意监护制度。任意监护制度主要是为了适应社会老龄化的发展、重视成年障碍者的自主决定权而创设的，由公共机关进行监督的任意代理制度。由于跨越了民法的代理、委托、监护等几个领域，所以在日本的立法形式上，没有采用修改民法的形式，而是采用了民事特别法的形式，颁行专门的《任意监护法》。任意监护制度是本人在具有完全的判断能力的前提下，对任意监护人赋予本人丧失判断能力之后的有关自己的监护事务(关于生活、疗养看护和财产管理的事务)的全部或者一部分的代理权的委托合同。在日本，任意监护人的职务范围根据合同的内容决定；并且，为了保护合同的合法性、有效性，任意监护合同必须由公证人做成公证证书，登记机关对任意监护合同登记。当成年人因精神障碍，判断能力衰退时，经本人、配偶、四亲等以内的亲属或者被委托任意监护人的请求，家庭裁判所选任任意监护监督人后，即发生效力*[日]宇田川幸则：《浅论日本关于成年人监护制度的修改》，见渠涛主编：《中日民商法研究》第1卷，北京：法律出版社，2003年，第391-392页。。

第四，设立成年监护、照护的监督制度。鉴于被监护人为精神、智力、身体障碍不能处理自己事务的成年人，无法对于监护人的行为进行监督，在监护人不积极履行职责，或者处理监护事务违反注意义务，或者有侵害被监护人利益之虞时，须有相应的监督制度，以监督监护人的行为，保护被监护人的利益。《日本民法典》第849条规定了成年监护监督人的选任，即“当家庭法院在认为必要时，可以应成年被监护人、其亲属或成年监护人的请求，或者依职权，选任成年监护监督人。”同时第851条规定了监督人的职务：(1)监督监护人的事务；(2)在没有监护人的情形，毫不迟延地请求家庭法院选任；(3)在存在紧迫事由的情形，作必要的处分；(4)对于监护人或其监护人的代表人与被监护人利益相冲突的行为，代表被监护人予以处理。关于保佐人监督人和辅助监督人的选任、职务等，基本上准照监护监督人的情形。

此外，我国台湾地区2008年修订后的民法的做法也值得借鉴。台湾地区民法一方面在“总则”编“自然人”一章中规定“监护”与“辅助”的原则性条文；另一方面，又在“亲属编”的“监护”一章中专设一章规定“成年人之监护与辅助”，详列了成年人监护与辅助的具体条文。

可以说，各国和地区进行监护制度改革的重点，是创设成年监护、照护制度，核心是尊重人的自我决定权。无论是法国的司法保护制度、监护与保佐，德国的成年照顾制度，日本的任意监护、保佐、辅助制度，还是我国台湾地区的监护、辅助制度，都体现了同样的主题。

二、老年人监护与照护制度的国内检视

从体系上看，我国现行《民法通则》中并没有专门的针对老年人的监护、照护制度，而是把老年人的监护置于对“无民事行为能力人”、“限制民事行为能力人”的监护中。《民法通则》第二章“公民(自然人)”中，其第一节是关于“民事权利能力和民事行为能力”的规定，第二节是关于“监护”的规定。从这种体系安排来看，监护制度是与民事行为能力制度紧密相关的。民事行为能力制度解决的是自然人能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格*魏振瀛主编：《民法》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000年，第55页。，如果自然人没有相应的民事行为能力而进行了民事活动，则行为的法律效力就会受到影响，无民事行为能力人实施的和限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效。可以说，我国现行民法中所作的这种体系安排主要是从交易安全的角度考虑的，并且从内容看，现行《民法通则》关于老年人监护的规定是针对老年精神病人和痴呆症患者而言的。根据《民法通则》的规定，不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动；不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。可见，老年精神病人(痴呆症人)为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，应当为他们设定监护人，由监护人进行全面的监护。老年精神病人的监护人分为三种情形：精神病人的法定监护人、有关组织担任精神病人的监护人和精神病人的指定监护人。无论是何种监护人，监护人均应当具有监护能力，能够履行监护职责。另外，按照法律规定，精神病人的确定要经过法定程序。具体的程序性的规定，则集中在现行《民事诉讼法》关于“特别程序”的规定中。我国现行监护制度的侧重点是维护交易安全，忽视了对残障者利益的保护，不利于成年(特别是老年)身心障碍者融人社会。具体而言，存在以下不足：

(一)立法中对老年人监护、照护制度不够重视

我国现行法律侧重于未成年人监护制度的规定，并没有专门针对老年人的监护、照护制度。《民法通则》作为调整民事关系的基本法，其关于老年人的监护制度只覆盖了老年人中的精神病人(痴呆症人)，并且只有监护制度这一单一制度而无照护制度，关于精神病人(痴呆症人)监护的有关规定也存在内容严重不足、滞后于时代要求的缺陷。这与《民法通则》产生的时代有关。《民法通则》及相关的司法解释关于监护的规定，颁行于上世纪80年代中期。当时中国社会正处于改革开放的初期，近30年来中国社会发生了巨大、深刻的变化，一方面人的寿命普遍延长，高龄人口越来越多；另一方面，自我国推行计划生育政策以来，计划生育不仅作为一项基本国策，而且在我国宪法、婚姻法等法律中均有相应的规定。计划生育政策的实施对于我国人口过快增长起到了遏制作用，但随之也出现了一些新问题。“四二一”的核心家庭在我国的社会生活中普遍出现，一对夫妇承担四位老人的赡养、扶助义务，其压力之大显而易见。我国现行的主要依靠亲属担任老年人监护人的规定面临着严峻的挑战。因为计划生育政策的实行事实上也使近亲属的范围在缩小，以往依靠近亲属担任监护人的监护制度逐渐先去其原来的社会基础。

(二)关于监护、照护的理念亟待进一步更新

现行的监护制度虽然兼顾了被监护人的利益，却是从确定自然人的行为能力、保障交易安全的角度规定的，与现代成年监护、照护制度的理念尚有差距。在重视成年障碍者人权、尊重其残余意思能力和自我决定权、援助其在不受歧视的条件下平等正常地参与社会生活方面严重不足。正如前述，许多国家设立了全新的成年监护、照护制度，以“保护智能障碍者本人”，尊重本人的自己决定权，发挥本人的尚余能力，及维持本人正常化生活*刘得宽：《成年监护制度之比较研究——以日、台、德为中心》，《月旦法学杂志》(台湾)2003年第10期。。特别是任意监护制度，允许本人在判断能力未减退前，事先以契约的方式选出自己依赖之人作为自己将来判断能力减退时之监护人，并由该契约决定监护事务的范围。这种“尊重本人自己决定权”的做法在我国现行民事基本法律制度中尚付之阙如。

(三)现有规定存在着诸多缺陷

正如前述，现有的老年人监护制度与其说是成年监护，实乃精神病人(痴呆症人)的监护，其本身存在着诸多的不足，亟需修正、补充和完善。

第一，监护制度层次单一，不能满足不同的行为能力人的需求。我国民法将民事行为能力区分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力，不同行为能力的人行使民事权利、履行民事义务、承担民事责任的区别较大。但是，对于不同层次的行为能力人未作不同的规定，只是笼统地规定对限制民事行为能力人和无民事行为能力人加以监护*康娜：《我国老年人监护制度探究》，《法商研究》2006年第4期。，这一方面造成监护制度层次单一；另一方面，忽视了判断能力不够充分的人的残存能力，难以满足老年人的需求。

第二，被监护人范围过窄。在我国理论界，学者们通常将监护定义为：是对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度*王利明主编：《民法学》，北京：中国人民大学出版社，2000年，第57页。，是为无民事行为能力和限制民事行为能力的未成年人和精神病人设立的、以监督和保护未成年人和精神病人的合法权益的制度*郭明瑞主编：《民法》，北京：法律出版社，2007年，第53页。。并且，按照现行法律的规定，成年监护中的被监护人仅限于精神病人和痴呆症人。法律规定的被监护人范围过窄，难以涵盖所有的需要保护的成年人，特别是年事已高、无法全部或部分处理自己事务的老年人。很多老年人行为受限并不是因为出现精神或智力上的障碍，而按照现行《民法通则》的规定，只要不是精神病人或者痴呆症人，就不能为他们确定保护人*请特别注意，这里使用的是“照护人”而非“监护人”，因为这部分老年人不是“被监护人”。笔者的观点是：设监护制度、照护制度的“二元”保护模式保护老年人的合法权益，以弥补现有关于老年人监护制度的不足。，这显然于保护老年人不利。

第三，忽视被监护人的意愿。没有任意监护制度即为一例。任意监护制度恰恰是“为了防备将来自己的判断能力衰退，预先赋予代理人有关监护事务(比如自己的日常生活、疗养看护和财产管理等)代理权的代理契约*铃木初代：《日本成年人监护制度修改后的现状及与之配套的公共设施和制度》，宇田川幸则译，见渠涛主编：《中日民商法研究》第1卷，第370页。，其价值之一就在于充分尊重被监护人的意愿，从而成为现代监护制度中不可或缺的内容。虽然我国2013年7月1日正式实施的《老年人权益保障法》在立法上确立了协议监护制度，但其只为保护老年人利益的专门性法律，不能起到民事基本法的作用，况且其只有一条的规定，显然单薄。其第26条规定，“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。老年人未事先确定监护人的，其丧失或者部分丧失民事行为能力时，依照有关法律的规定确定监护人。”但这一规定本身也有其局限性，只规定了意定监护而没有规定意定监护的具体实施方法。意定监护是通过意定监护协议确立监护关系的，立法既没有规定意定监护的协议方法、方式，也没有规定意定监护协议的登记、公证程序，缺乏程序上的保障*杨立新：《我国老年监护制度的立法突破及相关问题》，《法学研究》2013年第2期。。

第四，欠缺监护监督制度。虽然《民法通则》第18条以及司法解释中规定，监护人未履行监护责任或侵害被监护人利益的，其他有监护资格者可以向人民法院起诉，要求更换监护人；但是，现行法律中并没有规定监护监督人制度。《老年人权益保障法》中虽然有协议监护的规定，却没有规定相应的监督制度。意定监护协议一旦生效，被监护人已经丧失或者部分丧失民事行为能力，不能再对自己选任的监护人的行为进行评价和监督*杨立新：《我国老年监护制度的立法突破及相关问题》，《法学研究》2013年第2期。，必须有监督人对监护人行为进行监督，而《老年人权益保障法》却缺失这一规定。实践中监护人不认真履行监护职责、滥用监护权或怠于履行义务、侵害被监护人的人身或财产权益的行为时有发生，并且难以对被监护人予以及时救济。为保护老年人的合法权益，督促监护人适当履行监护职责，有必要规定系统、科学的监护监督制度。

三、我国未来民法典中关于老年人监护、照护制度的重构

现行《民法通则》仅用三个条文对监护作了原则规定，加之其他法律如《婚姻法》、《收养法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》等涉及监护的零星规定，并未形成完整的监护制度，且理念陈旧，可操作性差，与我国国情及当今监护立法发展趋势有所不符。建议在制订中国民法典时，应总结《民法通则》实施以来的监护实践，参考发达国家和地区监护立法改革的成果，适应社会老龄化发展的需要，对监护、照护制度进行重构。

(一)设立老年人监护、照护制度并行的二元保护模式

现行法律只有“监护”制度，而没有“照护”制度。应当创设以成年障碍者为保护对象的成年照护制度*也有学者使用了“成年人照顾”一词，意思基本相同。但笔者认为，“照护”有照顾、保护之义，更为恰当。见梁慧星负责：《中国民法典草案建议稿附理由·亲属编》，北京：法律出版社，2013年，第405页。。成年照护制度的立法目的，在于强调尊重成年障碍者本人的意思，着重于对成年障碍者的人文关怀与保护。对于这部分人不采“监护”概念而采用“照护”一语，以彰显与传统禁治产宣告制度的区别。其主要理念在于，重视成年障碍者的人权，尊重其残余意思能力和自我决定权，援助其在不受歧视的条件下，平等、正常地参与社会生活*梁慧星负责：《中国民法典草案建议稿附理由·亲属编》，第244页。。并且，采取监护、照护制度并行的二元保护模式。具体对老年人而言，对于因精神障碍或其他心智障碍，致不能为意思表示或受意思表示，或者不能辨识其意思表示的效果的人，设监护制度加以保护；对于因精神障碍或其他心智、身体障碍，致其为意思表示或受意思表示，或辨识其意思表示效果之能力，显有不足的人，设照护制度予以保护。

(二)扩大被监护人、被照护人的范围

我国现行法律中对于成年人的监护制度，仅适用于精神病人和痴呆症人。现有规定将身体上有残障的人排除在外，这不利于成年障碍者的保护。实际上其他国家和地区法律中关于被监护人、被照护人的范围要比我国大陆宽泛得多。借鉴其他国家和地区的规定，并立足于中国国情，笔者认为，成年监护的被监护人和成年照护的被照护人是因精神、智力、身体障碍不能或者难以处理自己事务的成年人，包括精神障碍者、智力障碍者和身体障碍者。应当取消《民法通则》等现行法律中的“精神病人”一语，而代之为精神障碍者，以与我国2013年施行的《精神卫生法》相一致。精神障碍，是指由各种原因引起的感知、情感和思维等精神活动的紊乱或者异常，导致患者明显的心理痛苦或者社会适应等功能损害的；严重精神障碍是指疾病症状严重，导致患者社会适应等功能严重损害、对自身健康状况或者客观现实不能完整认识，或者不能处理自身事务的精神障碍。《精神卫生法》第83条规定，对于精神障碍患者应依照民法通则的有关规定确定监护人以保护其利益。智力障碍者包括智商低下者、弱智者、老年痴呆者、危重病人等不能进行正常思维判断的成年人；身体障碍者包括视觉障碍者、听觉障碍者、语言障碍者、肢体障碍者、重要器官失去功能者及植物人*梁慧星负责：《中国民法典草案建议稿附理由·亲属编》，第245页。。

(三)增设任意监护制度

为适应社会老龄化的发展、重视成年障碍者的自主决定权，我国在未来民法典中应补充任意监护制度。可以借鉴日本的任意监护制度，结合中国国情来设计。主要内容如下：成年人在有意思能力时，可以与受托人订立委托监护合同，约定于本人意思能力衰退、不能处理自己事务时，授权予受托人，由受托人处理自己的生活、医疗、看护、财产管理之全部或部分。由于任意监护事关被监护人的人身、财产的重大事宜，为保障其真实性、合法性，必须经公证机关公证后才成立。当委托人因精神、智力障碍致其意思能力衰退、不能处理自己事务时，人民法院依本人或者其配偶、近亲属及受托人的申请，可以指定受托人为监护人。为保证任意监护人正确、谨慎地履行监护职责，有必要设立监督人制度，监督人可以由被监护人在委托监护合同中指定。任意监护尊重了被监护人的自我决定权，能够保障其主观意愿最大限度的实现，因此，任意监护应优先于法定监护适用。

(四)补充和完善监护、照护的监督制度

鉴于被监护人、被照护人为精神、智力、身体障碍不能处理自己事务的成年人，无法对于监护人、照护人的行为进行监督，在监护人、照护人不履行职责，或者处理事务违反注意义务，或者有侵害被监护人、被照护人利益之虞时，必须有相应的制约机制。因此，建议设立监督制度，以监督监护人、照护人的行为，保护被监护人、被照护人的利益。具体而言，应规定监督人的担任、监督人的顺序以及监督人的职责等内容。

(五)强化老年人监护、照护中的国家义务与责任

强化老年人监护、照护中的国家义务与责任也是保护老年人利益的全球发展趋势。我国现行监护制度偏向于强调亲属自治、家庭责任，忽视了国家义务与责任。在未来的立法中可以规定：在没有合适的监护人、照护人人选时，应由当地的民政部门或者社会保障部门担任监护人、照护人；必要时民政部门与社会保障部门，可以作为监督人履行监督职责。另外，我国虽然有一部专门针对老年人的《老年人权益保障法》，但《老年人权益保障法》和其他相关法律之间存在着诸多不协调之处，在养老保险、医疗保险、社会救济、老年保健等方面的具体规定尚有待于进一步完善。《老年人权益保障法》中频繁使用的 “国家鼓励”、“国家支持”、“国家应当重视”、“国家和社会采取措施”、“提倡”、“发展”、“扶持”等宣示性的词语，难以有效地调整政府与老年人之间的关系,难以对老年人的权益起到切实的保护作用，甚至为个别部门之间的相互推诿责任提供了“借口”。因此, 克服过于原则化的规定、明确责任主体，增强法律的操作性，是国家担承老年人权益保障的不可推卸的首要责任。

[责任编辑：林 舒]

Reconstruction of the Guardianship and Care System in the Aging Society in China

WANG Li-ping

(Law School, Shandong University, Jinan 250100, P.R.China)

The current guardianship system of China is meeting a great deal of challenges in the aging society. Under the philosophy of the protection of human rights, the respect for self-determination and normalization of personal life, we should reflect on existing laws and regulations, analyze the shortage and legal blank, and reform the guardianship system especially aging guardianship and aging care system. We should establish two modes, guardianship and aging care system, in order to protect the elder’s right and interests in the future Civil Code of China. The self-determined guardianship, the supervision system, the national obligation and responsibility are absolutely necessary to achieve it.

aging society; guardianship; care system

2014-02-26

王丽萍，山东大学法学院教授，博士生导师，法学博士(济南 250100)。