陈金钊

法治思维的前提之殇及其修复

陈金钊

后现代法学等否认了法律意义的客观性、确定性，认为法律进入思维过程就会出现意义的流动性、不确定性、模糊性等，据此推论，根据法律的思考是不可能的，法治思维的前提存在着缺陷。然而，后现代法学等在指出法律的“缺陷”以后没有提出相应的对策，不清楚他们所揭示的真相只是法律实施的一个侧面。尽管这种真相的揭示对法学研究有积极的意义，但如何在认识这些问题的基础上寻求救济之道更具理论和实践价值。后现代法学等没有看到,法律方法的运用可以使流动的法律暂时停下来变得确定、模糊的法律变得清晰。法律方法不仅可以证成法治的可能性，而且可以通过运用逻辑推理、发现解释和论证修辞等方法修复法治思维的前提之殇。在法治建设中应该做到：把逻辑规则当成法律思维的组成部分，从而固化法律的意义；在发现、解释法律的过程中限制法律人的任意创造；通过把法律作为修辞以改造传统的政法思维，使人们的判断与决策更加接近法治理想。

法治思维； 法律方法； 法律逻辑； 法律修辞； 法律解释

一、由法律的不确定所引发的法治的不可能性

法治命题假定了根据法律思考的可能性，要求人们的思维根据法律展开，依法决策、依法办事。法治命题包含着法律有客观的意义、是明确的行为规范、法律不存在矛盾和漏洞、各种重要的决策都可以在法律中找到根据等内涵。然而，后现代法学、法律社会学、法律怀疑主义(legal sceptics)等法学流派从实质的角度对司法过程观察(主要基于语言学或解释哲学的理由)认为，法律文本的模糊性、不确定性以及价值判断的开放性、随意性、主观性，加之法律与政治、权力、经济利益等法外要素的结构性关联，法治从未完全实现过，法治在逻辑上的可能性(the possibility of the rule of law)并不存在。价值法学、法律诠释学、分析法学也借助语言哲学和解释哲学的原理，从法律适用的内部视角指出，法律并非一个闭合的自足体系，法律文本并不具有固定不变的语义，法律中充满了漏洞、歧义、冲突以及意义流变。因而，根据法律的思考是不可能的，需要在“开放的体系中”通过法律商谈和法律论证来证成法律自身的合法性。法治尤其是形式法治在当代受到了各种法学流派的挑战和冲击，法治的可能性因法律的不确定性、模糊性等的存在，不再是一个“当然”的命题，法治思维出现了前提之殇。

(一)对“法律是什么”的追问导出了法治的不可能性

后现代法学者提出，法律确定性是欧洲启蒙运动的宏大叙事的谬误之一，并不存在关于法律规则意思以及如何适用的确切知识，各种相关的法律行为只是特定的社会和历史语境的产物*See JBenjamin Gregg, Jurisprudence in an Indeterminate World: Pragmatist not Postmodern, Ratio Juris. Vol. 11 No. 4 December 1998.。“任何既

定法律的正确意思和适当应用在实践和意识的层次上都是开放的”*See JBenjamin Gregg, Jurisprudence in an Indeterminate World: Pragmatist not Postmodern, Ratio Juris. Vol. 11 No. 4 December 1998.。法官在某些案件的审理过程中不是机械地适用普遍性的规范，而是创造性的理解、解释和应用法律。在审判过程中，价值判断、公共政策、不同利益的权衡、不同判决对社会的影响等因素都会左右法官的最终判断。因此，法律文本最终受解释主体意志的主导，是难以捉摸的，不具有任何的确定性。更为激进的后现代解释观点，甚至对司法体系的合法性和法律研究的完整性提出了质疑，认为在法律中不存在确定的意思，法律领域里的任何基于理性的真理主张都是虚幻的*[美]波林·罗斯诺：《后现代主义与社会科学》，张国清译，上海：上海译文出版社，1998年，第188页。。在后现代法学看来，法治只是政治正确的修辞，是一个神话故事。对这个神话的推崇是不现实的，但是行动的法律却是真实的，“它绝不是一个完整的、静态的制度，而是一个动态的、不断变化的过程”*高中：《后现代法学思潮》，北京：法律出版社，2005年，第26页。。法律思维的过程是动态的，即使并非完全由主观和情感因素决定，也受到这些因素的影响和干扰*See Matthias Klatt, Making the Law Explicit: The Normativity of Legal Argumentation, Hart Publishing, 2008, p. 22.。德国的法律结构理论学派(Structuring legal theory in Germany) 认为，法律规范的意义并不是一个解释前的标准(per-interpretive Standard)，因此，根本无法约束它的解释者。这使得法治所需要的一般涵盖个别的思维方式在法律推理中不再可能*See JF Müller, Juristische Methodik, Berlin, 1997, pp.183,201.。在“法律是什么”问题上的众说纷纭，使人们在思维过程中无所适从。

不仅后现代法学对法治真相的揭蔽，还有其他很多法学流派关于“法律是什么”的争论，也对根据法律的思维提出了挑战。在后现代法学以前，关于“法律是什么”的问题在理论上已经争论不休，造成了执法、司法实践中思维的混乱。法治思维的根本属性在于它是根据法律的思考，但人们不知道根据哪一种法律来进行思考。自然法学的正义之法、实证法学的实在法、法律社会学的“行动中的法”、批判法学奉行的“法律即政治”等，都在各自的意义上回答了其根据的法治之“法”。如果不界定“法律是什么”，那么法治思维就只能是含混的。只有把作为思维根据的法律定位清楚，法律才可能顺畅地对社会关系进行调整。根据法律进行思考只是一个思维的大体方向，在行为决策或针对个案决策中，根据什么样的法律来思考实际上存在着很大的选择空间。人们不能随便拿出一个法律就作为思考的依据，法律与所对应调整的事实之间要有对应关系，具有关联性，应该是恰当的。在选取一种或几种法律作为思考的依据时，也是在废弃与此无关的法律的实际效力，如果现有法律不能完全对应事实，就存在着对前提的修正问题。实际运行中的法律多样性或多元性，对于立法者来说是一个永远的伤痛。无论多么完善的法律都不能涵盖所有的行为模式，避免不了在使用过程中的解释与选择，法律在适用过程中的可废止性、可修正性，一直在挑战立法者和法律文本的权威。

(二)法律客观性的失落导致法律决断论受挫

在后现代法学看来，不是人们的思维没有客观基础，而是解释哲学从思维流动性的角度瓦解了法律客观性的绝对性。解释哲学对主、客二分提出了尖锐的批判，认为理解是视域融合的过程，主观与客观的界限是分不清楚的。在此基础上，后现代法学对19世纪以来影响极大的法律实证主义思潮提出了质疑，否定法律存在“客观”的意义，反对迷信科学的归纳方法，强调主体能动的融贯性在思维决策中的作用*参见黄宗智：《中国法律的现代性》，载朱晓阳等主编：《法律与人类学》，北京：北京大学出版社，2008年，第41页。。以至于在法律与复杂社会的关系应对中，法律、法律目的和法律方法出现了多样性等，这使得“法官的视线将在目的和方法以及所开启的可能判决结果之间来回游荡”*[德]温弗里德·布鲁格：《公共利益、法律的具体化与释法》，娄宇译，《比较法研究》2012年第3期。另外，菲特丽丝从语用-辩证理论的角度指出，在法律规则的适用过程中，法律规则的目的及其适用的后果共同发挥作用。See Eveline T.Feteris, The Rational Reconstruction of Argumentation in the Application of Legal Rules: A Pragma-Dialectical Perspective, Argumentation, 2005.。虽然法治的目的是限制思维决断的主观性、甚至也包括主体性的作用的发挥。然而随着对法律意义的不同理解的增多，法律的含义越来越丰富，法律的目的、法律方法越来越多，法律的实施越来越离不开人的选择。以后现代法学为代表的研究，淡化了思维决策的法律决断论，法律的客观性好像成了可有可无的，法治目标已经不是最重要的，调整社会的功能逐步萎缩，被淹没在必须适应社会之客观性呼喊之中。在法律的客观性被瓦解以后，法律的神圣性、法治的神秘性等荡然无存。然而，法治命题的成立离不开法律的客观性。在法治问题上如果没有法教义学立场和逻辑规则的运用，其他法学的研究只有认识论意义，不具有实践价值。随着法学研究逐渐跳出法律圈外，法律的规范意义出现失落，开始是在法理学，后来又传播到部门法领域。法学研究在开启封闭的闸门以后，放大了法律的不确定性，在主体对法律的选择适用中，忘记了法律教义学的优点和法治的限权功能。

(三)法律的不确定性导致法律权威的失落

法律的确定性与客观性具有不尽相同的涵义。法律即使有客观的含义也未必是明确的意义。法律的客观性是指每个法律实践问题都能够在法律商谈的程序框架内达成相关法律主体普遍接受的“唯一正解”，尽管现实情况未必如此，但这是法律实践的参与者必须具有的规范性理念。法律确定性最朴素的涵义是，法律在案件的裁判中能起到决定作用，即“法律拘束了案件的裁判结果”。若想实现这一目标，法律本身应该是理性的、制度化的、权威的，存在着精确的、明晰的、严格的法律表述。法律确定性恪守权力分立的基本教义，主张对于明确的法律不能拒绝执行；如果法律本身出现“合法性”危机，可以要求立法者进行更改，但在司法过程中不可随意突破法律规则的语义约束。从方法论的角度看，法律的确定性是实施法治的重要前提。“当哲学家们称颂法律之治的时候，最有可能想起的就是这些规则是普遍的、并且事先已经为所有公民知晓”*[意]布鲁诺·莱奥尼：《自由与法律》，冯辉译，长沙：湖南教育出版社，2008年，第80页。。这是强调法治命题的成立，离不开对明确法律的运用。即使在特殊情况下需要灵活处理、权衡变通也不能离规则太远*尽管阿列克西沿着拉德布鲁赫的足迹，在坚持非实证主义命题的前提下，发展出了法律规则和法律原则之间冲突的衡量公式，但是法律规范作为一种最佳化律令，在衡量公式中法律原则对它的冲突必须考虑其形式力。拉兹等法律实证主义者更是强调了法律规则在裁判中的确定的排他性作用。。 “没有法律规则即无法治……只要一个国家按照事先宣布的、本身清楚易懂的规则进行管理，那么法律的确定性与安全性等价值即可得以实现”*Neil MacCormick, Rhetoric and the rule of law: a theory of legal reasoning, Oxford; New York: Oxford University Press, 2005, p. 12.。当然，人们不要指望法律都是明确的行为规范，对案件来说，法律的不确定是一种常态，具体的法律需要根据法律规范与事实之间的关系来确定。法律方法研究者或司法者的任务是，根据法律哪怕是残缺不全的法律进行思考，把不清楚的法律说清楚，使不确定的法律变得确定。

然而，自上个世纪初年以来，法律的确定性便受到美国的现实主义法学和实用主义法学等的攻击。他们的观点和方法可以归结为三点：(1)将司法行为作为研究对象，关注“行动中的法律”，认为“法官的判决才是真正的法律”。(2)任何案件的审判，不是决定于法律规则，而是取决于法官。(3)这些法学流派用批判、怀疑的眼光来研究法律，提出了规则怀疑论、事实怀疑论等命题。这些法学流派的“繁荣”，在一定程度上影响了法学教育及法律思维。法学院的学生在初进法学院大门的时候，会产生一种沮丧感。因为他们一方面被告知法律是判案的依据，因而必须尽量多地掌握法律规则、熟知法律程序。但另一方面也会碰到这样的观点：“法律和案件如何解决毫无关系。法律只是优雅浮夸的橱窗装饰，任何精明的律师和法官都可以随心所欲操纵它来证立任何一种判决”*[美]劳伦斯·索伦：《法理词汇——法学院学生的工具箱》，王凌皞译，北京：中国政法大学出版社，2010年，第188页。。这种反直觉的立场的不确定性命题，包含了每一个案件都是疑难案件，因而所有作为推理大前提的法律都是不可靠的。不确定包括了欠确定性(即不周延性)和法律完全是不确定的观点。一般认为法律是存在漏洞的，起码案件的结果在审案以前是没有确定结论的。法律的缺陷已经随着司法“真相”的揭示被放大了，法律解释演变成了在不确定状态下的裁判。法律确实存在着模糊性、不周延性以及难以与时俱进的僵化，但这只是伴随法律确定性的另一个侧面，并不是法律全部。把不确定的法律变成确定、明确的法律，正是司法者或法律方法论研究者的任务。

二、修复法治思维的前提所需要的姿态

立法者无论做出什么样的努力都无法避免文本法律的不确定性，那么只能在法律实施过程中克服一般性法律的缺陷，从而使法治能够贯彻下去。司法之法与立法之法的分野，彰显出对法律研究的两种思维倾向：立法中心论和司法中心论。创立法律体系是立法者最为关心的，而司法者关注的是法律如何转换为裁判的理由。这两种思维倾向所关注的问题意识是不完全一样的。立法主要是向社会输入法律规则，司法则关注如何把已有法律落实到对案件的裁判上。从立法的角度看，法律在体系中已经非常明确，作为根据法律思考的前提没有问题。但从司法的角度看，体系性法律还需要针对个案进一步明确。法治不会因为有了法律体系就成为现实。法律体系表达的是一种理想的法治状态，而司法则需要把这种理想变为现实，立法理想与司法现实之间有很大距离，由一般法律向判决的转换过程需要人们的重新塑造，从而使法律更具有针对性。

(一)理性对待法律的不确定性理论

对于法律不确定性理论，我们可以借用美国法学家索伦的观点进行分析。他将法律不确定性论题分为弱不确定性(即欠确定性)和强不确定性(法律完全是不确定)这两种观点类型。前者认为：“主张法律根本是不确定的是令人难以置信的，但是更为缓和的欠确定性的主张是可以接受的”*[美]劳伦斯·索伦：《法理词汇——法学院学生的工具箱》，第190页。。后者认为，在任何案件中，所有可能的结果在法律上都是正确的。但人们对这两种观点都存在着误解：首先，对法律形式与实质(或者功能)关系存有误解，认为实质是法律不能够缺少的，或者比法律的形式具有更为重要的地位。但是，形式是法治的基本载体，法律概念、法律规则、合同、法律体系等都有自己的形式(forms)，形式是法律本身所内在的(intrinsic to law)*See Robert S.Summers, Form and function in a legal system: a general study, University Press, 2006, preface.。强不确定性观点忽视了法律形式在法治中的根本作用。其次，法律存在语义界限或至少只存在微弱的、可以任意被修正的语义界限。德国法学家Klatt将Robert Brandom的规范语用学(normative pragmatics)观点适用到法律论证领域，指出法律解释的相对性、法律的模糊性、歧义和价值开放等这些支持法律不确定性的语言学论据都无法成立，因为即使在出现语义模糊的地带，法律经由相应的语义推论规则和法律语言分析商谈也可获得部分语义限制，而法律解释中将有完全的语义界限存在*See Matthias Klatt, Making the Law Explicit: The Normativity of Legal Argumentation, Hart Publishing, 2008, pp. 211-212.。弱不确定性和强不确定论题都存在不同程度的错误。再次，对法治本质存在错误理解。按照阿列克西的观点，法具有双重本质，即法必须同时展现出一种现实的或事实的维度以及一种理想的或批判的维度。现实的维度包含着法律的权威制定性和社会实效，而理想的维度则是通过为法所必然提起的正确性宣称得以标明的*Robert Alerxy, The Dual Nature of Law, Ratio Juris. Vol. 23 No. 2 June 2010.。两者(尤其是强不确定性论题)在法律不确定的刻画上仅着眼于法律适用的实效维度，从而在一定程度上放弃了法治理想。特殊性并不是放弃或者懈怠法治这种“理性的制度化”的一般理由。

(二)在尊重制定法权威的基础上开放法治之法

在法治之法的界定上存在开放与封闭两种对立姿态。在封闭的法治之法中，法律主要是指以制定法或判例法为主的形式性法律，具有体系的封闭性和排他性，法律就是法律，不能随时塞进道德、价值、政治等因素。在开放的法治之法中，法律具有兼容性或者融贯性，法律是社会中的法律，法律只有在与事实、社会、政治、道德、文化等法律外因素的交融中才能产生确定的意义。不同的法学流派从各自的角度对法律进行了界定，这对法治之法的确定产生了重要影响。初涉法学的人在读了不同法学流派的书籍以后，都会在法治之法究竟是什么问题上踌躇。可以说，法学家心目中的不同法律，塑造着不同的法治观念。自然法学中的正义、法律社会学中的“活法”、实证主义法学中的实在法，历史法学中的民族精神、经济分析法学中的成本与收益，批判法学的阶级意志等，都构成了特定角度的法律本质，影响着对法治之法的看法。人们发现，现代法治建设仅靠形式法律并不可行，会出现机械司法、使司法或执法脱离社会或法治目标。因而，法治之法应该是结合了形式和实质、文义与目的*Ross Charnock认为，普通法解释通常涉及“已经书写的文件说了什么”和“文本的意图是什么”之间的张力，这大概相当于语用学中的文义解释和目的解释。See Ross Charnock, Lexical Indeterminacy: Contextualism and Rule-Following in Common Law Adjudication, in: Anne Wagner, Wouter Werner, Deborah Cao(ed.), Interpreation, law and the constrution of meaning, Springer, 2007, p.21.法律解释中也素来存在主观说和客观说之争。因此，法律文本的文义和目的是建构法治之法中的又一对张力元素。、现实和理想*根据阿列克西对法律双重本质的论述，可以认为，理想和现实也是建构法治之法的张力元素。Robert Alerxy, The Dual Nature of Law, Ratio Juris. Vol. 23 No. 2 June 2010.、规则和原则等多个双重考量后的“整合性的法律”(Law as Integrity)。这种在思维方式上融贯各法学观点的综合法律，不是任意建构的，而是在整合各法学流派主要立场、观点、方法的基础上重构而成的。

为了解决法律适用中的模糊性问题，重塑确定的具体法律，不少法学流派都发展出了自己的方法。如实证主义法学的文义解释、体系解释，价值法学的价值衡量、漏洞补充、法律论证理论中的外部证成等。可以说，所有法律方法的基本功能就在于建构法治之法，使根据法律的思考成为可能。这样根据法律的思考就包含了两部分内容：一是根据文本性法律所载明的意义，在具体的语境中阐发新的意义，消除法律的不确定性、模糊性。根据法律的思考不是根据模糊的法律进行思考，而是在抛弃歧义和模糊的基础上保留法律的明确意义，运用法律方法把模糊的或者隐含的法律意义说清楚。制定法律原本就是要使其在社会中发挥作用，也只有在与社会的交流中，人们才能清楚在具体语境中的意义。二是根据法律方法塑造具体的有针对性的法律，得出合乎法律的判断。“人之个性的差异、人之活动的多样性、所有人类事物无休止的变化，使得人们无论运用什么技术都无法制定出在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则”*[美]博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999年，第9页。。因而，无论法律规则多么完美，都需要运用方法予以重新构造。用方法塑造法治之法的核心价值在于限权；目标还是在于使所有的判断都是根据法律做出的。只是，在重新塑造法律的过程中还应该坚守法律的基本属性，尊重制定法的权威，不能把重新塑造变成任意的创造。

(三)尊重一般法律的稳定性，塑造具体的法治之法

在转型社会中进行法治建设会在一定程度上导致法律稳定性的动摇。在中国开启法治建设的时候，正好遇到社会的转型期，法治与改革这两个存在冲突的事业纠缠在一起。法治要维护传统的秩序、捍卫传统的价值，而改革则是要打破传统秩序。在某些改革论者看来，法治是过时的概念，强烈地维护法治的精神恰恰是改革的绊脚石。但是，中国社会不仅需要改革，而且也需要法治，并且建成法治社会是社会转型的目标之一。在社会转型期，法律与社会、法治与政治、法律与道德之间的关系变化较快，因而在对法治的追求中必定会出现思维的紊乱，从而加剧法治实现的不可能性。以改革为手段的社会转型，实际上是要改变现有的一些法律制度、利益格局，追求实现新的价值目标。尽管宣布建成了中国特色的社会主义法律体系，但由于法律经常处在变化之中，法律的稳定性一直受到社会转型的冲击。法治的目标是建构稳定的社会秩序，然而，这是以社会本身大格局的稳定为前提条件的。

法律方法是协调社会转型与法律稳定性矛盾的工具。人们可以通过法律解释、论证等方法稀释两者之间的紧张关系，不能武断地以统一意识形态的方式解决法治实现过程中的复杂矛盾。我国整体性文化中存在着不讲逻辑的缺陷，这在意识形态领域常常反映出来。法学界对这些政治意识形态的反思很多，但基于方法论进行建构的很少。从整体上看，社会转型期的中国法学理论是混乱的，价值追求是多元且变化的，使法治之法经常处在变化之中。好在建成法治社会本身属于我国社会转型的目标之一，法治会在社会转型中不断进步。不管社会如何转型、转向何方，法治的核心意义不应发生根本的变化。早在一百多年前，绝大多数欧洲国家在法治的核心涵义上已经达成了共识：对公民个人来说，只要他们遵守法律，几乎不用担心政府或他人的侵害；法治意味着政府不能行使专断的权力*参见[意]布鲁诺·莱奥尼：《自由与法律》，冯辉译，长沙：湖南教育出版社，2008年，第70页。。与我们常常强调法治建设的中国特色不同，英国人和美国人在谈论他们国家的时候爱说：法治是他们国家的特色。法治在过去主宰过西方民族的心灵，甚至是实践。因此，我们即使在社会转型中进行法律解释、法律论证和价值衡量，也不能任意背离法律的文义，因为法律中包含了法治的根本要求和基本精神*参见[意]布鲁诺·莱奥尼：《自由与法律》，第68页。。

三、通过法律方法修复法治之法

在我国社会转型期间，西方的思想大量引进，本土的思想也要复兴，因而出现了既要讲法治也要讲政治；既要讲规则与程序，也要讲常理人情等观念，很多人主张用本土思想对西方法治进行整合统一，以实现在中国语境下的融贯论法治。“实践中的司法问题已经将现行法律的舶来原则与在地价值间的张力凸显出来。而现在需要做的是如何基于在地的生活形式——实践对法律核心原则进行重新解释或语境化(contextualiztion)并使之自洽，而不是使舶来的法律原则如同无根之木，横生于社会生活上”*朱晓阳：《“语言混乱”与法律人类学进路》，载朱晓阳等主编：《法律与人类学》，北京：北京大学出版社，2008年，第27页。。然而，由于西方分析性文化与我国整体性文化之间的内在冲突，试图用本土的文化修复来自西方的现代法治的缺陷，很可能会出现对法治的集体误读，从而加剧法治不可能性因素。在如何使法治变得可能的问题上，究竟是用分析性文化改造中国的整体性文化，还是用整体性文化改变西方的分析性文化，是我们必须研究的问题。没有根据法律的思维，法治不可能实现。在法律推理出现前提的危机之后，必须把思维的前提予以完善。法律方法的运用是完善法律推理前提、修复法治思维之殇的活动。

(一)把逻辑规则视为法律的组成部分，在推理中实现法治

“把法律当成逻辑”是法治对思维方式的基本要求，其问题意识源于“法律不是逻辑”判断的负面影响，以及中国固有的轻视逻辑的思维倾向。这一命题强调了逻辑规则在法律思维中的重要意义，从而使合法性判断能够有逻辑基础，以便从根本上解决法治所需要的思维路径问题。在法治史上很长一段时间内，法治所享有的声誉就在于思维方式有严密的逻辑性。从总体上看，法治是借助逻辑的规则，以简约的根据法律进行思考的方式应对复杂的案件。但是，从批判司法三段论大前提的缺陷开始，许多学者对逻辑推理的有效性进行全方位的质疑。在霍姆斯提出“法律的生命不是逻辑而是经验”以后，形式逻辑的可靠性备受诟病，司法三段论成了一些法学流派批评的对象，对法治的可能性命题造成了很坏的影响。由司法三段论缺陷所导致的失望心情，“进一步导致了对于逻辑与逻辑论证的低估，甚至蔑视，然而，在逻辑的领域中并不是将某一个一般语句运用到一个可以包摄于该语句下的个案，而是要结合不同的语句”*[德]英格博格·普珀：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京：北京大学出版社，2011年，第114-115页。。由于远离逻辑思维方式的司法，似乎更加接近了真实的生活，更加强化了人们对逻辑的轻视。很多学人认为，逻辑的运用只能维护形式法治，而无助于实质法治的实现。然而，这恰恰是逻辑的优点，正是法治的形式性优点保障了权力行为受到制约。人们发现，尽管法律方法存在着很多缺点，但离开了在逻辑思维规则基础上所形成的法律方法，法治只是个泡影。法律与逻辑的联姻使法治的实现有了基本的路径。实现法治并不需要过于复杂的逻辑，法治思维只是在运用逻辑的基本规则。法学和法治不需要完全逻辑学化。

对法治可能性的直接质疑不是来自法律社会学的研究，而是来自逻辑的追问。后现代法学对法治的解构基本上也得运用逻辑规则进行思辨。尽管有人反对逻辑对思维的决定作用，但必须使用逻辑规则来进行思考。逻辑是分析、评价、规制法律思维最为悠久的工具，也是最有价值的方法之一。逻辑是用来规定真理转换(transmission of truth)的一种理论，逻辑的目的在于识别和分析可以保障真理转换的各种论证形式。几乎每一个逻辑体系都有两部分构成：语法和语义。语法是一种语言性结构(language-resembling structure)，由符号系统、构建良好公式的规则、推理规则和公理(alphabet, rules for constructing well formed formulas, rules of inference and axioms)构成，语义是一种关于世界的数学模型*Jerzy Stelmach , Bartosz Brozek, Methods of legal reasoning, Springer, 2006,pp.17-19.。在中国的法治建设中，针对法律客观性的失落、确定性的缺失以及能动司法的现实，我们需要把逻辑规则当成法律思维的组成部分，即把逻辑规则当成法律的组成部分。通过法律逻辑中的语义学规则，法律规则的明确意义可以被固化，形式法治中的“法律的清晰性原则”在此基础上也将得以论证。法律逻辑规则强调明确的法律反对解释*参见陈金钊：《法治反对解释的原则》一文中对法律解释的明晰性原则的论证，《法律科学》2007年第3期。，语义解释的各种缺陷也可以被克服*Ross Charnock认为，在法律解释中应该坚持文义解释优先的原则，因为语用学解释存在各种各样的问题。但是，文义解释同样具有很多缺陷，在运用过程中易于被解释者规避，从而导致恣意。See Ross Charnock, Lexical Indeterminacy: Contextualism and Rule-Following in Common Law Adjudication, in: Anne Wagner, Wouter Werner, Deborah Cao(ed.), Interpreation, law and the constrution of meaning, Springer, 2007, pp.21-23.。在塑造具体法律的过程中，使用逻辑规则可以使法律意义的安全性、明确的法律得到贯彻实施。这是保证人们的思维能够在一定程度上接近法治的基本方法。尽管这种思维在有些情况下也会出现一些问题。但是，离开了形式逻辑的基本规则，根本就没有法律思维方式，也就根本不可能有法治。

(二)强化法律规范的权威，在解释中限权

强化法律规范的权威，针对的是对法律过于灵活的姿态以及学界对司法的本质在于创造的观点。法律必须经过解释才能运用，而只要解释就会出现多种结果，为维护法律思维的“纯洁性”，罗马法学家提出了法律的清晰性原则，即对明白无误的法律反对解释，法律解释的根本属性是独断性，法官解释出来的意义只能是法律的意义。法律解释的根本任务在于把矛盾的、模糊的法律意义说清楚。在法治原则下，法律解释的本质不应是创造法律，而是根据法律释放法律的意义。在解释前面加上法律的限制是要求法律的解释者尊重法律的权威，实现对权利、权力的限制，而不是添加法律外的意义(尽管这种情况难以完全不消除)*按照德国法学的观点，法律解释和法律的进一步发展(the further development of the law)存在根本区别，法律解释是一种在法律规则语义范围内的活动，它的目标是把明确的语义固定下来或把表面上模糊、歧义的语义利用解释规则和语言规则确定下来。因此，法律解释是一种可以运用相应的解释规则和语言规则进行限权的思维活动。See Matthias Klatt, Making the law explicit: the normativity of legal argumentation, Hart Publishing, 2008, pp.4-6.。在教义学法学中，法律原本就是行为规范。然而，在后现代法学、现实主义法学等研究中，在司法中寻求法律意义的确定性、明确性成了嘲笑的对象；法律在一定意义上失去了规范作用，创造性成了司法或者法律解释的本质。在司法或法律解释中不能忘记法治原则。法治要求我们应该认真对待法律的权威，把法律当成思维的根据，在解释中限制权力的任意行使；在重塑法律的过程中尊重法律的权威，强化法律解释方法的限权功能，遏制司法过程的创造性发挥。源自于解释哲学的后现代法学，主张任何解释都是创造性理解，因而不能成为实施法治的理论基础。法律解释方法的哲学基础是一般解释学，认为解释的独断性是法律解释最根本的特征。任何基于法律解释而产生的意义都应该是法律的意义，只有这样才能在有限的范围内实现法治。法律解释的根本的任务不是创新，而是限制创造、探寻法律的客观意义。然而，“当试图推进法治构建的时候，……制定出来的法律总是出现‘解释的困惑’”*刘星：《有产阶级的法律》，北京：北京大学出版社，2007年，第120页。。这既是对立法者的抱怨，也是对法治的嘲笑。我们不能把解构法治的理论当成法律解释指南，应该设法避免在解释中稀释法律。大量存在的法律解释、法律论证和法律修辞规则，主要的作用是限制司法过程中的过度“创造”。

(三)把法律作为修辞，改造法律思维方式

解释的多义性使得法律的意义具有了可争辩性(arguable character of law)。诚如麦考密克所言：“恰是作为可争辩的法律这种观念让我们立即考虑法律论辩的修辞特征。只要是有公开的论辩过程存在的地方，就会有修辞的存在”*Neil MacCormick, Rhetoric and the rule of law: a theory of legal reasoning, Oxford; New York: Oxford University Press, 2005, p. 17.。法律修辞不仅仅是要强化论辩过程的修辞功能，而且是要把法律概念、术语等作为修辞方式，从而强化法律在论证、论辩过程中的话语权。把法律作为修辞有三个方面的问题指向*关于把法律作为修辞的论证可参见陈金钊：《把法律作为修辞——认真对待权利话语》，《山东大学学报(哲学社会科学版)》2012年第1期；《把法律作为修辞——讲法说理的意义及其艺术》，《扬州大学学报(人文社会科学版)》2012年第2期；《把法律作为修辞——法治时代的思维特征》，《求是学刊》2012年第3期。：一是传统的法律思维过度依赖逻辑推理，以至于有理合法的决断没有说清楚；二是法律表达方式被过度的政治、道德话语绑架，法律不能正常地发挥作用；三是在思维过程中语言使用混乱，使得法律难以在思维中发挥决定作用。在司法过程中，纯粹使用逻辑会在讲法过程中过于形式化。司法活动光靠逻辑语言是不够的，因为逻辑具有形式化的品格，“逻辑语言只允许少数的陈述，亦即少数容许我们得出必然推论的语句”*[美]劳伦斯·索伦：《法理词汇——法学院学生的工具箱》，第122页。。因而，在运用逻辑规则形成法律断定的时候，还须对这些判断进行修辞方面的雕琢。这里所说的修辞不完全是遣词造句，更主要的是把法律作为构建法治思维的关键词，对判断结论进行充分的论证或论辩，以增大判决的可接受性。“在英国法中，主要的说服手法就是求助于合法权威，求助于指向相似情形的该法院或某高级法院的先前判决以及与这些情形相关的推理”*[英]沙龙·汉森：《法律方法与法律推理》，李桂林译，武汉：武汉大学出版社，2010年，第20页。。但在我国，主要的说服手段还要借助政治话语和道德言辞。这是我们的思维方式需要改造的地方。在一百多年前，美国法学家格雷说过：“经验早已证明，对法律中的一般概念所做的分析研究难以一帆风顺，它容易沦为空洞的经院哲学”*[美]约翰·奇普曼·格雷：《法律的性质与渊源》，马驰译，北京：中国政法大学出版社，2012年，第4页。格雷还引用了英国法学家戴雪的言论：“法理学是一个让出庭律师的鼻腔感到酸臭的词汇。律师们常常发现，法学教授总是教条地提出有关法律的一般见解，实际上却对实践中任何一个法律体系毫无所知；同时，他还自满于那些阐释种种陈词滥调的科学，并且坚持这些陈词滥调应该适用于所有法律，但实际上却无法在任何法律中行得通。”但格雷最后强调，这种对法理学的偏见实际上没有看到清晰概念在理论和司法领域的优点。。我们确实需要对司法判决的说理性进行反思，因为过于繁琐的逻辑论证，不是把法律搞清楚了，而是把人们的思路搞糊涂了。法律人应该使用人们能够接受、理解的语词，在不违背逻辑规则的基础上，把法律和道理说清楚。法律思维要求法律人熟练把握法律语词，注意提升自己对概念的理解、解释和修辞运用的能力。“如果我们的头脑与言辞能够获得清理，一定将受益匪浅”*[美]约翰·奇普曼·格雷：《法律的性质与渊源》，第4页。。法律修辞以及把法律作为修辞对中国法治建设有特别重要的意义。运用法律逻辑和修辞思考法律问题是法律人在思维方面的特征，讲法说理需要逻辑和修辞双重艺术。

四、结语

我们的研究发现，在中国，法治赖以生存的因素太多，而为之生存的因素太少。人们想借助法治实现多种理想，但法律不是独立存在的，它是社会关系中法律。在各种关系的交织中，如果不坚守法治信念，法律就会丢失规范意义；依法办事这一简单有效的法治原则，会因为在各环节需要适应错综复杂的社会关系而难以复命。由于缺少对法律的信任，似乎法治只是为我们而生存，不需要为法治付出任何成本。实际上，如果缺少对法治的奉献，法治也很难给我们带来福祉。人们对法治关心多少，法治就会回馈多少。人们能在法治之路上走多远，与我们在法律方法上的努力有直接的关系。前一阶段我国的法治进步缓慢，在一定程度上是因为缺乏对法律理解、解释和运用方法的能力，缺少一批卓越的法律人才。对一个社会来说，不是因为有了法律体系就会有法治。当然也不会因为有了法律方法，法治就会自动实现。在通往法治的道路上没有精确的导航，循着法律方法设定的路径思维本身就是法治。法律方法并不是法治的导航，它的功能主要是在一般法律已经明示的道路上，对法治之法(或作为具体的法律推理的前提)进行完善、修复，从而使法治思维成为可能。

[责任编辑：李春明]

On the Definition of the Law from the Rule-of-law with Legal Methods

CHEN Jin-zhao

(Law School, East China University of Political Science and Law, Shanghai 201620, P.R.China)

The postmodern legal schools and some other ones deny the objectiveness and certainty of the legal meanings, maintaining that the fluctuation, uncertainty, and ambiguity of the law must be shown when it is put into thinking process. As a result, there exist some shortcomings in the premise of the rule-of-law thinking, and it is impossible to think according to law. However, the above schools haven’t refer to the relative measures after finding the law’s defects and don’t understand the fact that reveal is just one kind of the law enforcement. Although the reveal has a positive effect on the law study, it has more theoretical significance and practical value on how to seek the rescue way on the basics of recognizing these questions. It also ignore that people may use legal method to make the fluctuating law pause to be stable, and make the vague law become clear. Legal method can be used not only to justify the possibility of rule of the law, but also to repair the wound to the premise of thinking of rule of law, through applying logical reasoning method, finding & interpretation method, argument & rhetoric method, etc. During the process of rule-of-law building, we should regard logical rules as part of legal thinking in order to fix the meanings of the law; we should restrict lawyers’ arbitrary creation while finding & interpreting the law; and we should put the law as rhetoric to correct the traditional mixture thinking model of politics with law, for the purpose of making people’ judgment & decision approach the ideal rule of the law.

thinking of rule of law; legal method; legal logic; legal rhetoric; legal interpretation

2014-04-17

教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“法律方法理论研究”(10JJD820008)的阶段性成果。

陈金钊，华东政法大学法律学院教授，博士生导师(上海201620)。 在本文的研究中，课题组成员焦宝乾、吕玉赞、孙光宁做了大量外文资料的收集与翻译工作。