王浙冰

(哈尔滨市红十字中心医院，黑龙江哈尔滨150076)

医疗损害鉴定是指对医疗机构及其医务人员在医疗过程中的医疗行为有无过错、医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小及伤残等级等作出明确认定的鉴定。

2010年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》实施以前，医疗损害民事诉讼中的鉴定因人民法院委托的鉴定机构不同，其鉴定名称也不同。人民法院委托医学会进行的鉴定，称为“医疗事故技术鉴定”，委托司法鉴定机构进行的鉴定称为“医疗过错司法鉴定”。《中华人民共和国侵权责任法》实施以后，医疗损害鉴定如何进行，一直成为社会关注的热点。特别是近年来各种医疗纠纷逐渐上升，在全国相关部门出台医疗损害鉴定的明确规定之前，如何开展医疗损害鉴定，才能预防和减少医疗矛盾纠纷，切实维护医患双方的合法权益，促进社会和谐稳定，是目前面临的一个难点问题。作为民事领域的实体法，《侵权责任法》对医疗鉴定这个程序性问题并未明确加以规定。但医疗损害概念取代医疗事故必将对医疗鉴定体制产生重大影响，这是不言而喻的。那么，医疗鉴定体制究竟会发生什么样的具体变化?医学会是否应当从事医疗损害鉴定工作?这是社会各界都十分关心的问题，同时又众说纷纭。

目前，我国有关部门对医疗损害鉴定的规定缺乏明确性或权威性。2010年6月28日，卫生部发出了《卫生部关于做好〈侵权责任法〉贯彻实施工作的通知》。其中第四部分规定:“完善制度，继续做好医疗事故技术鉴定等工作。①各级医学会要继续依法履行医疗事故技术鉴定等法定鉴定职责，进一步加强专家队伍建设和规章制度建设。②对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理……”作为卫生行政部门对医疗事故进行行政处理的前提，医学会的医疗事故鉴定在卫生行政领域当然仍具有必要性。但对于医疗损害鉴定问题则不免存在疑问。因为卫生部仅仅是个行政部门，而医疗损害鉴定是一个涵盖医学、法学领域的活动，医疗损害鉴定的性质应当是司法鉴定，它主要是为诉讼服务的。卫生部的规定是否足够权威恐怕还令人怀疑。

2010年6月30日，最高人民法院在《侵权责任法》实施前夕发布了《关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》第3条规定:“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”这虽然对医疗损害鉴定问题有所涉及，但较为原则和模糊。根据这个通知，司法鉴定机构当然可以进行医疗损害鉴定工作。但医学会是否可以组织医疗损害鉴定?《决定》并未明确医学会所属医疗鉴定机构属于法定鉴定机构，并且社会所关注的医疗鉴定二元化问题又恰恰反映出医学会鉴定与司法鉴定在医疗鉴定实践中属于性质不同的两种鉴定，医学会鉴定似乎不宜直接划归司法鉴定范畴，因而恐怕不能从《决定》中直接找到其继续拥有鉴定职能的依据。那么，根据《通知》第3条中“按照……及国家有关部门的规定组织鉴定”的表述，医学会是否可以认为基于国家有关部门的规定而继续享有医疗鉴定职权?但《侵权责任法》实施后，民事领域抛弃了“医疗事故”的概念，有关部门基于医疗事故所作的规定是否可以延伸适用于现在的医疗损害问题?对相关问题的语焉不详，导致从医疗卫生人员到法律人士均对医疗损害鉴定体制的认识上产生困惑，无从准确把握。”

医疗鉴定本来是个极具科学性、客观性和严肃性的活动，但现实中，医学会的医疗事故鉴定和司法鉴定机构的司法鉴定在人员组成、规模实力、管理模式、鉴定程序、行为目标等诸多方面存在明显差异。在具体医疗纠纷案件中，我们常常见到对于同一医疗损害，医学会鉴定与司法鉴定结论存在较大差异的情形。医疗鉴定的双轨制给本来就尖锐敏感的医疗损害纠纷带来了更为消极的影响。

做还是不做?这是各地医学会、临床医疗专家在面对医疗损害责任鉴定时现实存在的纠结。平添不少事项，还可能会得罪同行，即使有人将其视为“烫手山芋”，其中情理似乎也可以理解。但是，《侵权责任法》对医疗损害责任的规定，已是社会进步的结果。医疗损害鉴定唯有公正、透明，才能真正维护医患双方的合法权益，从客观上推动医疗行业的规范发展，促进医患关系缓和。从这个角度看，承担医疗损害鉴定的责任，实在是医务界应尽的社会责任，也是建立医疗行业公信力的机会所在，最终维护的是社会公平正义和行业健康发展。

虽然国家对医疗损害鉴定问题规定的并不明确，但各地的医疗鉴定活动并不会因为国家层面没有作出明确规定而中止。《医疗事故处理条例》实施后医学会是我国医疗鉴定的主要组织者，在国家没有明文规定医学会不再承担医疗鉴定职能的情况下，贸然放弃职责是不负责任的。事实上，各地医学会在依然承担着医疗损害鉴定职能。所以，在国家对医疗损害鉴定做出更为明确的法律规定前，不应留有真空地带，而应当由各地根据对法律的理解以及地区实际出台暂时性的规定，对本地区医学会承担鉴定职能给出一个明确和细化的依据，以保证医疗损害鉴定的明确性与稳定性，减少社会各界的困惑。

我认为在国家医疗损害鉴定体制尚未真正明确之前，作为过渡，现阶段医学会仍然有必要承担医疗损害鉴定职能。其理由如下:

①医学会与司法鉴定机构的运行机制不同，前者作为公益性社会组织，其鉴定收费较低，而后者是市场化的营利机构。

②医疗损害鉴定的科学性是厘清医疗损害责任的基石。有失客观的医学鉴定，不是损害患方利益，就是损害医方利益。无论哪一方利益受损，最终伤害的都是社会利益。从医疗损害鉴定的改革趋势来看，考虑到医疗损害鉴定是一项科学性、技术性很强的工作，在临床分科日益精细的现实下，辨析损害责任所在，需要专科专业人士。吸收医学会专家进入司法鉴定机构是必然的趋势。“篮球比赛不能找足球裁判来当裁判，医疗鉴定也是同样的道理。专业领域内的同行评议是医疗技术类及各类司法鉴定的国际惯例。”由临床专家对临床问题进行评判是专业鉴定的必然要求，而医学会有丰富的专家资源。从医学会医鉴办专家库的组成人员来看，其一般都是由相应专业正高级技术职务或者副高技术职务任职三年以上的医学专家组成。这些专家在理论与实践上均有较深造诣，并熟悉医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章、诊疗护理规范、常规，医疗中的瑕疵在专家眼中无所遁形，具有这样能力的专家团队承担相关鉴定，自是具有得天独厚的优势。如果医学会退出这一阵地，势必会对医疗损害鉴定的科学性产生极大的负面影响。

③医疗损害鉴定是医疗质量管理和医疗风险控制的重要环节，结合鉴定中暴露出的问题，实施专家评估，还可以促使医方及时发现和纠正危害医疗行为的风险因素和管理漏洞。

④医疗损害鉴定的公正性是鉴定的生命之源。医学会拥有庞大的临床医学专家资源，在科学性方面很有底气，关键是不断提高鉴定的公正性。鉴定专家必须敬畏法律，端正心态，保持冷静头脑，有秉公鉴定的勇气。不可否认，医学会承担医疗损害责任鉴定时，难免让人有“亲亲相隐”的忧虑。为此，设置规范的鉴定程序，促使鉴定结论客观公正成为卫生行政部门及医学会需要认真审视的问题。

提高医学会医疗鉴定的公信力，让鉴定结论得到法院、卫生行政部门、医患双方和社会的认可，还医者尊严，还患者公道是医学会坚守并巩固医疗鉴定阵地的关键。另外，公平的医疗损害鉴定也会成为行业警钟，使全行业更加深刻理解“生命相托”的意义，在生命面前保持如履薄冰的审慎。这是其对行业健康发展的另一种价值与意义所在。

［1］ 杨立新.侵权责任法立法疑难问题研究之五.医疗损害责任的立法原则和基本类型［N］.法制日报，2009－04－8(12)［2013－11－21］.

［2］ 王胜明.侵权责任法解读［M］.中国法制出版社，2010:103.

［3］ 刘鑫，梁俊超.论医疗损害技术鉴定危机与改革［J］.证据科学，2010(4):109－424.

［4］ 苏玉菊.医疗损害鉴定体制研究［J］.医学与哲学，2010(12):418.