颜 丹

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875)

非医学需要鉴定胎儿性别入刑的问题自2005年提出以后至今仍然存在着较大的争议［1］(P232)。鉴于目前的社会发展状况以及现有的刑法罪名，笔者认为，非医学需要胎儿性别鉴定行为没有入罪的必要性。

一、关于入罪的主要争论

胎儿性别鉴定并没有危害性，其之所以被禁止，是因为鉴定往往伴随着性别选择的人工终止妊娠行为。性别选择的人工终止妊娠被认为是导致我国男女比例大大偏离正常值的主要原因，而实践中对该行为的禁止收效甚微，因此选择从上一个环节对该行为加以规制，即禁止非医学需要胎儿性别鉴定行为。对非医学需要胎儿性别鉴定应否入罪问题的争议主要集中在以下几个方面。

(一)支持入罪的主要观点

首先，行为的社会危害性。第一，直接危及孕妇的身体健康和生命安全;第二，引发家庭内部矛盾和纠纷;第三，为将来侵犯妇女权利的违法犯罪活动的大量发生留下严重隐患;第四，助长买卖婚姻等传统陋习［2］(P12)。

其次，现行法律不足以对这类行为加以规制。支持者认为现有的法律并不足以对该行为加以规制，尤其是不能将具有执业医生资格的人实施的胎儿性别鉴定行为纳入刑罚处罚的范围，对这类主体仅仅处以行政处罚远不能够对该种行为进行有效的遏制。

再次，不能与行政法形成有效衔接。行政法规中关于禁止非医学需要胎儿性别鉴定行为的规定，最后会出现“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的标示，而如何追究刑事责任，现行刑法却无专门规定，这使得行政法与刑法不能有效衔接［3］(P10)。……