周 明

(中国人民公安大学 国际警务执法学院, 北京 100038)

驱逐出境制度辨析

周 明

(中国人民公安大学 国际警务执法学院, 北京 100038)

驱逐出境制度在刑法和行政法中都有规定，容易产生混淆。而且，刑法中的驱逐出境制度比较笼统，可操作性比较差，应对附加适用问题、时限问题以及执行问题进行探讨。

驱逐出境; 刑罚; 行政处罚

一、刑法中的驱逐出境

刑法中的驱逐出境是指强迫在中国境内犯罪的外国人离开中国国(边)境的一项刑罚措施。根据我国现行刑法的规定，刑罚分为主刑和附加刑。驱逐出境属于附加刑。

刑法第35条虽然规定了驱逐出境制度，但是并没有像其他主刑和附加刑一样明确其适用条件和规则。其他各项主刑和附加刑都有自己的司法解释，唯独在驱逐出境问题上，司法解释对之只字未提。但是，这并不是说驱逐出境制度是完美的，比如驱逐出境之后的再次入境问题，刑法中没有做出规定，司法解释中也并未提及。

随着在华外国人数量迅速增加，成分越来越复杂，犯罪的外国人数量呈明显上升趋势。外国人犯罪的预防与惩治成为一个摆在公检法机关面前亟需解决的难题。驱逐出境作为一项专门适用于外国人的刑罚措施也将会越来越多地被司法机关在刑事判决中所适用。

二、关于驱逐出境的性质

关于驱逐出境制度的性质，学界的观点并不一致：有的观点认为驱逐出境不是刑罚，而是一种行政强制措施；有的观点认为驱逐出境属于刑罚中的附加刑，属于刑罚的一种；有的观点认为驱逐出境既是一种刑罚措施，也是一种行政强制措施，人民法院并不是宣布驱逐出境的唯一机构，驱逐出境也可以由公安机关命令宣布；还有的观点认为驱逐出境不是一种刑罚措施，而是一种保安处分手段。

刑法通说认为驱逐出境是刑罚的一种，属于一种特殊的附加刑，既可以独立适用，也可以附加适用。由于驱逐出境仅适用于犯罪的外国人和无国籍人，不具有普遍适用性，因而刑法没有将其列为一般附加刑的种类之中，而是以专条加以规定[1](P266)。

驱逐出境又不同于其他刑罚措施。这种不同首先体现在适用对象上。其他刑罚措施，不论是主刑还是附加刑，适用对象都是刑法管辖权范围内的所有人，而刑法中的驱逐出境的适用对象则是非本国籍人，即外国人或者无国籍人等。

很多国家的刑法将驱逐出境认定为保安处分的一种。保安处分的定义比较复杂，包括剥夺自由的保安处分(收容保安处分)与限制自由的保安处分[2](P427)。国外很多刑法教科书将驱逐出境认定为限制自由的保安处分。事实上，很多国家的刑法典也是直接将驱逐出境规定在保安处分中。比如意大利刑法典第215条将保安处分分为监禁性的(剥夺自由的)保安处分和非监禁性的(非剥夺自由的)保安处分，将外国人驱离出境规定为非监禁性的保安处分。

在我国，驱逐出境制度也是带有保安处分的性质。从驱逐出境作为刑罚得以确立的立法依据中就可以看出端倪：我国是一个独立的国家，在我国境内的一切外国人都必须遵守我国的法律、法规。外国人在我国境内犯罪，除享有外交特权和豁免权的通过外交途径解决以外，一律适用我国刑法。如果犯罪的外国人继续留居我国境内有害于我国国家和人民的利益，人民法院可以对其单独判处或者附加判处驱逐出境，以消除其在我国境内继续犯罪的可能性[1](P266)。从驱逐出境这一设置目的来看，预防犯罪的成分大于惩罚的成分。犯罪学研究表明，犯罪分子初犯之后，再犯的几率就要比初犯的几率大的多。根据调查，1997年—2001年，监狱释放罪犯的3年内和5年内重新犯罪率分别为8.15%和10.32%[3](P79)。驱逐出境的目的在于消除“有害于我国国家和人民的利益”的再犯可能性，重点着眼于将来。在此意义上，我国刑法中的驱逐出境制度虽不能说是保安处分的一种，但却有典型的保安处分的性质。

三、作为行政强制措施的遣送出境和作为行政处罚的驱逐出境

驱逐出境并非刑法上的专有名词，在一些行政法律法规中也存在驱逐出境制度。而在行政法中，驱逐出境制度的含义也不是单一的。

(一)作为行政强制措施的遣送出境

《中华人民共和国治安管理处罚法》、《国家安全法》以及2013年通过实施的《中华人民共和国出境入境管理法》都将驱逐出境作为一项行政处罚措施加以规定。同时，我们也注意到，在《中华人民共和国出入境管理法》等行政法规中，还存在着“遣送出境”等用语，比如《出境入境管理法》第62条规定，外国人有下列情形之一的，可以遣送出境……那么，这里的“遣送出境”是不是也是属于驱逐出境的一种呢？

有的学者认为，出入境管理法中用的词语是“遣送出境”，并没有使用“驱逐出境”这个词语，只是选词用语的差别。遣送出境、强制驱逐出国、递解出境、遣送离境等词语在词义上与驱逐出境都是一样的。驱逐出境就有遣送出境、强制驱逐出国、递解出境、遣送离境等类似用法。驱逐出境的英文表述方法也为数众多，以名词为例，意思相近的即有：deportation, removal, expulsion, exclusion等等[4]。也有学者认为遣送出境属于准行政驱逐出境，是行政驱逐出境的一种特殊类型。将作为行政强制措施的遣送出境制度与作为行政处罚的驱逐出境不加区分的观点显然是不合适的，二者是有很大差别的。

在《出境入境管理法》的语境中，使用的词语是遣送出境，属于行政强制措施，是一种比较典型的“出入境强制措施”。行政强制措施，是国家行政机关在执行行政管理职责的过程中，为了制止违法行为、防止证据损毁，避免危害发生、控制危险扩大化等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为，是为了确保行政的实效性，维护和实现公共利益，由行政机关或者行政机关申请人民法院，对公民、法人或者其他组织的财产以及人身、自由等予以强制而采取的措施[4](P287-288)。

(二)作为行政处罚的驱逐出境

根据治安管理处罚法和国家安全法的规定，限期出境和驱逐出境都是属于治安管理处罚的类型。与作为刑罚的驱逐出境不同的是，这里的限期出境或者驱逐出境是附加适用的，而作为刑罚的驱逐出境是可以单独适用的。限期出境与驱逐出境的区别在于其严厉程度上。驱逐出境就是强迫违反治安管理的外国人离开我国国(边)境，是比限期出境更为严厉的一种手段，需要由负责执行的公安机关将其强制押解出境[5](P29)。《出境入境管理法》中也对限期出境和驱逐出境做出了规定。

综上，本文认为，在行政法中所提到的驱逐出境应当是专指《治安管理处罚法》等行政法律法规中规定的作为行政处罚的驱逐出境制度，而不包括作为行政强制措施的遣送出境。

四、刑法中的驱逐出境与行政法中的驱逐出境的区别

一是性质不同。刑法中的驱逐出境属于刑罚处罚措施，属于附加刑的一种；而行政法中的驱逐出境则属于行政处罚方法。

二是适用对象不同。刑法中的驱逐出境适用的对象是在我国境内犯罪的外国人，可以单独适用，也可以附加适用，适用对象的范围相对比较窄。而行政法意义上的驱逐出境的适用对象则要宽泛得多。包括：非法入境、出境，非法居留、停留，非法旅行，伪造、涂改、冒用、转让入境、出境证件，情节严重或者违反治安管理处罚法的外国人，以及违反国家安全法的境外人员[6]。

三是法律依据不同。作为刑罚的驱逐出境所依据的是《中华人民共和国刑法》的有关规定。而行政法上的驱逐出境，主要是依据《中华人民共和国出境入境管理法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》以及《国家安全法》的有关规定。

四是适用机关不同。刑法中的驱逐出境的决定机关是人民法院，而行政法上的驱逐出境的决定机关是公安机关。另外，根据我国《国家安全法》第30条的规定，国家安全机关也拥有驱逐外国人出境的决定权。

五是执行方式和时间也有所差别。独立适用驱逐出境的，人民法院应当自判决生效之日起15天内，将刑事判决书、执行通知书的副本交付所在地省级公安机关，由省级公安机关指定的公安机关执行。附加适用驱逐出境的，刑法没有规定执行的方式和时间。

六是法律救济不同。刑法中的驱逐出境主要通过刑事上诉审和审判监督程序加以救济；而行政法中的驱逐出境则是通过行政复议或者行政诉讼加以纠正。

五、作为刑罚的驱逐出境所面临的困境

(一)驱逐出境附加适用的问题

独立适用驱逐出境不存在什么问题，但是附加适用驱逐出境就会遇到一些问题，比如是不是所有在中国境内犯罪的外国人都需要附加驱逐出境？哪些主刑可以附加适用驱逐出境？哪些罪名可以附加适用驱逐出境？

刑法分则中的一些能够适用附加刑的罪名，一般都是明确予以规定，比如刑法第141条规定的生产销售假药罪，就是在主刑后面将可以附加适用的附加刑也做出了明确规定。刑法不仅规定了罚金适用的情形，还规定了罚金的数额。这样，司法实践操作起来就比较方便。

对于驱逐出境来说，本文认为，应当综合考虑犯罪分子所犯的罪行与其主观恶性来判定。对于故意犯罪被判处三年以上有期徒刑的外国人或无国籍人应当附加驱逐出境。入境前有犯罪记录，入境后又犯罪的，或者属于累犯、惯犯的，也应当在判处主刑的同时附加适用驱逐出境。

判处三年以上有期徒刑表明犯罪情节比较恶劣、罪行比较严重，属于重罪的范畴。而故意犯罪则表明犯罪分子的主观恶性比较大，改造的难度大于过失犯罪，再犯的概率高。另外，在境外有犯罪的前科，或者入境后多次犯罪的，虽然罪行不够严重，达不到三年以上有期徒刑的标准，也应当判处附加驱逐出境。因为这类人的人身危险性大，屡教不改，从预防再犯罪的角度来考虑，应当附加适用驱逐出境，以免后患。

有的学者将驱逐出境划归到资格刑中，但在本文看来，驱逐出境重点还是在于预防再犯，预防目的的成分更大一些。危险人格的存在是适用对人的保安处分的前提：根据违法行为的表征，判断行为人的社会危害性是否存在，具有人格危险性的才可能成为保安处分的对象[7](P2480)。能否成为保安处分适用的对象，关键是看其将来对社会共同生活是否存在危险性。可见，这也与驱逐出境的保安处分性质相吻合。另外，对于其他过失犯罪和情节比较轻微的犯罪，可以酌情适用驱逐出境。

(二)驱逐出境的时限问题

《出境入境管理法》以及《治安管理处罚法》在规定驱逐出境的同时，也规定了驱逐出境之后不准入境的年限，也就是对驱逐出境的时限做出了明确规定。在国外一些刑法典中，就明确规定了驱逐出境不允许入境的年限。比如《瑞士联邦刑法典》第三章第一节之5即为附加刑，规定了不得担任公职、剥夺教养权和监护权、禁止执业和禁止经商、驱逐出境，以及禁止进酒店等附加刑。外国人受重惩或者轻惩自由刑之宣告者，法官将其驱逐出瑞士国境3年至15年，累犯得终身驱逐出境。

随着外国人在华犯罪基数的增大，独立适用或者附加适用驱逐出境的外国人的数量呈上升的趋势。这一部分外国人在离开我国国境之后，要想再回到中国，时限上没有明确规定显然是不合适的。有的学者认为驱逐出境是即时刑罚，行为人离开国境即告执行完毕，不影响其再次入境[8](P204)。在本文看来，认为驱逐出境是一种“即时执行的刑罚”的观点并不妥当。将触犯刑法的外国人驱逐出境，之后就又能再次进入该国境内，那么驱逐出境的刑罚效力又何在呢？预防再犯的目的也就难以奏效。《出境入境管理法》第81条第二款规定：外国人违反本法规定，情节严重，尚不构成犯罪的，公安部可以处驱逐出境。公安部的处罚决定为最终决定，因此，从其上下文的语义上来看，第81条第三款规定的驱逐出境之日起十年内不准入境是专指行政处罚的驱逐出境，而不包括刑法中的驱逐出境。

因行政违法被驱逐出境的，不被允许入境的年限为10年。刑事违法对社会造成的危害要远大于行政违法，因刑事违法被驱逐出境，不被允许入境的年限理应更长。因此，本文认为，由于刑事犯罪被驱逐出境的外国人或者无国籍人，原则上应当不再允许入境。确实有其他原因需要入境的，可以向出入境管理部门提出申请，出具保证和提供相应担保，由司法部门审核后再决定是否放行入境。如此方能体现国家刑罚权的权威，否则认为驱逐出境是“即时刑罚”，出境后即可入境，那么驱逐出境就会流于形式，失去了实际的意义。

(三)驱逐出境的执行

单独判处驱逐出境不存在执行上的难题，但是附加适用驱逐出境的，执行节点是什么？一些学者在论述这一问题的时候，给出的结论也并不明确。驱逐出境实际上是对外国人在中国的留居权的一种剥夺，因而具有资格刑的性质。驱逐出境由承担外国人出入境管理任务的公安机关执行。在执行的时候，责令犯罪的外国人在一定的期限之内离开中华人民共和国的国(边)境。到期不离境，可以采取适当的强制措施[9](P418)。一定期限是多少，并没有说明。有的学者给出了相对明确的执行时间节点，认为驱逐出境的执行时限必须在主刑执行完毕之日或次日[10](P205)。本文认为，主刑执行完毕之日或者次日是执行驱逐出境的起点，但是在实际的操作中，还应当考虑离境手续办理的时限问题，很难做到主刑一执行完毕马上就能将其逐出国境。

另外，上文中提到对于故意犯罪被判处三年以上有期徒刑的外国人应当附加驱逐出境的假设如果成立的话，那么比有期徒刑更重的无期徒刑当然也应当附加驱逐出境。死刑立即执行不存在附加驱逐出境的问题，对于判处无期徒刑和死缓的犯罪分子是否应当附加驱逐出境呢？答案当然是肯定的。除了附加适用的驱逐出境，其他不论是主刑还是附加刑都是在判决确定之日起开始执行，附加适用的驱逐出境只有待主刑执行完毕后才开始执行。被判处无期徒刑与死缓的犯罪分子有可能终生在监狱中，那么附加的驱逐出境无法执行，本文认为附加适用的驱逐出境可以看作是附条件的附加刑，条件就是主刑执行完毕，条件没有具备之前，附加适用的驱逐出境是未产生效力的。被判处无期徒刑和死刑的外国人，附加适用驱逐出境的，如果减刑为有期徒刑，并执行完毕，当然可以在主刑执行完毕之后驱逐出境。

[1] 高铭暄，马克昌.刑法学(第四版)[M].北京:北京大学出版社，高等教育出版社,2010.

[2] 张明楷.外国刑法纲要[M]. 北京:清华大学出版社,2007

[3] 刘旭东.累犯制度研究[M]. 北京:中国政法大学出版社，2012.

[4] 林艺聪.驱逐出境制度:类型、标准与整合[J].浙江大学学报(人文社会科学版)，2008(2).

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[6] 魏继华.治安管理处罚法理解与探究[M].长春:吉林大学出版社，2008.

[7] 胡建淼，林艺聪.行政驱逐出境若干基本问题探析[J].法学，2007(11).

[8] 马克昌.外国刑法学总论[M].北京:中国人民大学出版社，2009.

[9] 王洪青.附加刑研究:经济刑法视角的刑罚适用与改革[M].上海:上海社会科学院出版社，2009.

[10]陈兴良.刑种通论(第二版)[M].北京:中国人民大学出版社，2007.

(责任编辑：袁宏山)

DifferentiateandAnalyseontheDeportationSystem

ZHOU Ming

(InternationalLawEnforcementAcademy,People'sPublicSecurityUniversityofChina,Beijing100038,China)

Deportation system is stipulated in criminal law and administrative law. In judicial practice, we always easily confuse those two types of deportation. Deportation system in criminal law is quite general, and operability is relatively poor, so it is necessary to further clarify and refine the deportation system. This paper studies the deportation system in criminal law and in administrative law. Application and implementation issues, the issue of time are the focus of this paper.

deportation, administrative sanction, criminal sanction

2014-03-11

周 明(1985—)，男，山东临沂人，中国人民公安大学国际警务执法学院讲师，刑法学博士。

D924.12

： A

： 1008—4444(2014)05—0110—04