周其玉

（西南政法大学，重庆 401120）

“定罪和量刑是刑事审判的两个重要方面，定罪是基础，量刑是对犯罪行为所作的最终评价，是刑事诉讼活动成果的最终体现，其重要性不亚于定罪。量刑问题越来越受到被告人的关心和社会的关注。”[1]量刑失衡现象一直存在，今尤突出。深究其因,主要是量刑过程中融入了过多的主观化因素。为了去除主观化，电脑量刑模式得以产生，继而又因其太过客观机械化而广受诟病。在此过程中，我们可以总结出这样的规律性认识：量刑是一种主观见之于客观的活动，只有在保证现有情况不变得更坏的前提下，最大限度地减少量刑主观化色彩，最大力度地增加客观化因素，才能实现量刑之相对合理。职是之故，我们需要在相对合理主义理念的指导下，重新审视量刑基准，重构量刑模式。

一、指导思想：相对合理主义

相对合理主义理念由我国著名刑事诉讼法学者龙宗智先生首倡。该理念之核心是：在一个不尽如人意的法治环境中，在多方面条件的制约下，无论是制度改革还是程序操作，都只能追求一种相对合理，不能企求尽善尽美，“不求最好，只求较好”。[2]在刑法的发展历程中，我们可以清楚地看到：无论是某一原则还是某一理论，都经历了从斗争走向调和的过程。例如，前期旧派（极端）→新派（另一极端）→后期旧派（折衷）；罪行擅断主义（极端）→绝对罪刑法定主义（另一极端）→相对罪行法定主义（折衷）；报应刑论（极端）→目的刑论（另一极端）→相对报应刑论（折衷）。质言之，人类寻求法治理性也许必然会经历这么一个认识过程：走极端——在对走极端的历史进行批判之惯性作用下走向另外一个极端——在两端受挫之后折衷回归理性。[3]这种理性的回归正是相对合理主义理念的生动展现。而在主观化色彩比较浓厚的量刑活动中，秉持此念尤为重要。

首先，刑法科学之性质决定了量刑领域不存在绝对客观的量化标准。从科学分类上讲，刑法属于社会科学，其性质应当与自然科学相区别。自然科学以发现客观规律为目标，注重运用定量实证性研究方法；而社会科学以描述现象、总结经验、化解矛盾为己任，重视综合性研究方法之运用。在量刑科学中，我们必须拒绝“放之四海而皆准”式的武断性思维，切不可将量刑实证研究之目标设定为 “寻找适用于一切案件之客观量化标准”。从此意义上讲，其或许可以成为某些学者力主实证研究而最终失败的重要原因。因此，量刑的主观性不应被抹杀而应合理地加以限制。

其次，量刑是主客观相统一的活动，不可能完全去主观化。虽然量刑活动带有强烈的主观色彩，但是我们却不能因此将主观因素完全剔出量刑领域，否则裁判者就成了一种可有可无的摆设。量刑以“刑之裁量”为本质，意味着量刑只是一门“软科学”。显然，“软科学”不能简单地用“硬指标”去衡量。[4]不少人以马克思认为“一种科学只有在成功地运用数学时，才算达到了真正完善的地步”为依据，[5]主张要将量刑活动演变成纯客观性的数量运算活动。其实，马克思之言并非像有人理解的任何科学都必须体现为数学计算之形式那样，而其精髓在于：任何科学只有在数学式思维的激励与主导下，才能发展完善。

复次，从宏观上讲，量刑活动应当与刑事政策保持一致，才能体现社会的主流价值取向。德国著名的刑事政策学鼻祖李斯特曾提出 “最好的社会政策就是最好的刑事政策”的著名论断。[6]当前，中国正处于改革开放的攻坚期，随着政治、经济、文化等各方面的加速发展，社会矛盾越发尖锐。保持社会稳定，增进社会和谐成为最重大的课题。在和谐理念的指导下，怎样在量刑活动中确保裁判者适度发挥能动性是一个核心问题。其间，我们必须避免两种错误倾向：其一，不能绝对夸大法官的主观能动性，主张以经验取代法律规定，如提倡估堆量刑法；其二，不能死板地理解法律条文，完全无视法官的自由裁量权。正确地做法应该是：在当前的中国法治环境下，舍弃绝对化思想，谋求一种兼顾形式合理性与实质合理性④的第三条道路，即量刑相对合理主义。

最后，从微观上看，量刑中存在的问题亟待在一种全新理念的指导下加以解决。近年来，同案不同判的现象引起了理论界与实务界的密切关注。相应地，量刑规范化活动在各地正如火如荼地展开。最高人民法院出台的《人民法院量刑指导意见（试行）》和最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部共同签发试行的 《关于规范量刑程序若干问题的意见》，可以被当作是此次活动的重大成果而给予充分地肯定。然而，就实体法层面而言，量刑中的些许问题，如量刑基准是否存在；如果存在的话，那么它是一个确定的点还是一个幅度；如何确定该点或幅度；确定之后，量刑情节该如何在已经确定的基准之上调节量刑方为科学等等，仍然值得进一步探讨。只有在相对合理主义理念深入贯彻之后，我们才能找到解决问题的路径。

二、定纷止争：量刑基准正名

对于量刑基准这个复杂而颇具争议的问题，本部分的探究思路可以归纳为：量刑基准何以存在→量刑基准内涵为何→量刑基准以何存在→量刑基准何时且如何发挥功效。

（一）量刑基准之存在

关于量刑基准存在与否的问题，主要有肯否两种意见。持肯定说之学者主张，我国刑法所规定的法定刑幅度较宽，因此从理论上还是实践上讲，对一个犯罪适用从重处罚、从轻处罚都很难把握，应该确定一定的基础，以便同一掌握，达到最佳量刑效果，这个基础用比较准确的法律术语来表示，可称之为量刑基准点；[7]量刑基准是一种“法中之法”，是法律的形式理性中隐含着的某种实质理性。尽管没有法律条文明确规定量刑基准，但是，我们还是能够从刑法中关于从轻从重的相关规定中感知它的存在，它是罪刑法定原则的定量展开；[8]量刑基准事实上存在于经验型法官的潜意识之中,是客观存在的；[9]日本刑法学家认为，面对各罪相当大范围的法定刑，需要确定一个点或一个很小的范围作为量刑的起点，以体现量刑标准中的各种因素对量刑的影响。[10]可以认为，第一种观点和日本学者的观点是从便利裁判的角度，指出需要量刑基准存在。可是，量刑基准存在与否同需要与否是两个不同的问题，不可混为一谈。稍作假设，未来立法机关将现有较宽的法定刑幅度修改为他们所认同的较窄的幅度，此时是否意味着因我们不需要量刑基准而致使量刑基准不存在了呢？第二、三种观点是从量刑基准之隐蔽性角度，论证量刑基准之存在。它们都从正面肯定了量刑存在的必然性，是可以借鉴的。持否定说之学者则认为，只有刑法为具体犯罪配置的法定刑才是真正的基础刑，在法定刑范围内另外设立基础刑的作法在理论上难以成立；[11]少数日本学者也有类似见解，认为从重从轻（狭义的量刑）以法定刑为基准，加重减轻（广义的量刑）同样以少数法定刑为基准；[12]在法定刑基础上决定宣告刑的依据只能是量刑情节，在对从严从宽情节进行评价和使用前，在法定刑幅度内确定量刑基准点是没有根据的，因为《刑法》第62条对须从重、从轻处罚的并未规定必须确定量刑基准，而只要求从重从轻处罚必须限定在“法定刑幅度以内”。[13]

笔者认为，量刑基准是存在的，但需要具备一定的条件，理由如下：其一，量刑基准能够存在。裁判者对某一案件量刑之依据来源于两个方面，一个是法律规定，另一个是审理往日案件积累而成的经验。前者无须赘言，后者亦属自然。正如有的学者指出，“司法实践中,多数法官量刑时会在确定罪名后根据罪责大小习惯地或者潜意识地估量出该法定刑范围内的一个基准点”。[9]其二，当其存在时，必须满足以下条件：第一，未决案件与已决案件性质相同且情节无实质差异。第二，同类已决案件达到一定数量。倘若某一罪名自刑法典颁布以来只发生过一两起，那么我们很难确定量刑经验值。第三，基于裁判者个体而来，却又以裁判者群体之方式体现。由于法官个体之差异是客观的，每一位有经验的裁判者都有自己的量刑基准，那么基准自然就会有所不同。我们只有以寻找起全局指引作用的基准为目标，才能最大限度地避免量刑失衡。

（二）量刑基准之内涵

关于量刑基准的概念问题，至今学界也没有统一的表述。经考察，目前主要有以下几种代表性观点：其一，量刑基准是指对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其构成事实所应当判处的刑罚量；[11]其二，认为量刑基准是法官认定被告有罪之后，裁处宣告刑时所依据的标准；[14]其三，量刑基准是指某一犯罪在既遂状态下刑罚自然量的基本标准。此时的刑罚量（基准点）表现为一定的点即精确的数值而不是一定的幅度，它作为刑罚裁量的参照标准不含有任何影响量刑轻重的因素；[15]其四，以经验分析为基础,将一般量刑基准界定为，对已确定适用法定刑幅度的个罪,对应于既遂状态下反映该罪手段特点或者犯罪实害程度的事实所预定的刑量。特殊情形下,量刑基准指个罪法定刑等级间上一幅度的下限；[16]其五，量刑基准是对刑法规定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下，根据其犯罪构成事实所应当确立的基本刑罚量；[17]其六，量刑基准是指排除各种法定和酌定情节,对某种仅抽象为一般既遂状态的犯罪所应判处的刑罚,在绝大多数情况下表现为一定的幅度而不是一个点；[18]其七，所谓从重（从轻），是指对具有从重（从轻）情节的犯罪人所判处的刑罚比对不具有该从重（从轻）情节时所判处的刑罚要相对重（轻）些，而不是一律判处法定最高（低）刑或者一律使用较重（轻）刑种、较长（短）的刑期或者一律在法定的平均刑期以上（下）考虑判处刑罚；[19]其八，量刑基准,就是确定对个罪适用排除具体案件中各种量刑情节的一般的刑罚量；[20]其九，量刑基准是指排除各种法定和酌定情节，对某种仅抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所判处的刑罚。[21]

上述第一、五、八、九种观点在本质上都是将量刑基准理解为凌驾于具体个罪之上的抽象性的量刑操作场域，相当于将量刑基准视为量刑中的“刑法总则”。在各异的表达中我们看不出量刑基准从具体个罪中抽象出的“要件”是什么，也不能直接解决“点与幅度”之争的问题。而且它们最重要的缺陷是，在法定刑幅度已然存在的情况下，这种量刑基准就会导致该当法定刑的部分虚置。第三、六种观点，是对一、五、八、九种观点的进一步限定.虽然从表面上解决了“点幅”之争,但是名称上仍然沿袭“量刑基准”，实乃造成概念之混淆，使人顿生“革命不彻底”之感。从量刑思维的角度讲，审判人员根据基本犯罪构成事实选定相应的法定刑幅度或法定刑量，如果其清楚了某一种犯罪在不考虑任何情节的情况下该当的具体刑量，知晓并穷尽了所有情节对应的调节幅度或调节量，那么用案中情节对该刑量进行数学意义上的加减，自然能够很快得出其在相应情节下应当给犯罪嫌疑人判处的刑罚数值。要使量刑活动如此方便快捷，至少需要三个基本前提：其一，在存在多层次的法定刑幅度的情况下，审判人员能够准确地定位到该当之幅度；其二，具体刑量真实存在并且易于为审判人员确定；其三，事先存在相应犯罪之一切为审判人员知晓并为社会一般人接受的情节，并将每一种情节对该当刑罚量的功效予以量化。相对于前提一来讲，后二者更具有挑战性。因为审判人员根据基本犯罪构成事实，特别是加重犯罪构成事实，能够相对容易地确定法定刑幅度。可是，当某一标准中立时，确定具体的数值（点）却是极其困难的，从而导致在无确切数值的情况下，对“数值”进行调整成为空想。虽然《人民法院量刑指导意见（试行）》明确规定，量刑步骤的第一步是根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点，可是并未说明确定量刑起点的具体方法，由此造成审判人员无所适从。第二种观点是从宣告刑的角度入手，将量刑基准视为宣告刑的参照依据。其阐述了宣告刑与量刑活动结果之间的关联性，但是这种关联并非在量刑之初就能轻易把握。第四种观点指出量刑基准基于经验而来，是依据审判经验形成且为每一位裁判者所知悉的预设刑量，既可以表现为某一点也可以表现为一定的幅度。然而，正如该文作者在该文章中指出的那样，我国现实情况有时的确很难直接印证 “学徒制”或经验的合理性。[22]

其实，量刑基准可以分为操作意义上的量刑基准和经验上（观念上）的量刑基准。所谓操作意义上的量刑基准，是指在量刑活动中，对各种量刑情节进行操作且不同于法定刑幅度的具体的参照标准。所谓经验上的量刑基准，是指基于对众多同类案件审判经验的基础上且仅存在于裁判者内心，当发生同种性质的案件时，自然而然地涌现于裁判者脑际的趋向性“准则”。基于此种理解，上述一、三、五、六、八、九种观点正是在操作层面上阐释了量刑基准之内涵。根据相对合理主义理念，本人不承认操作意义上的量刑基准，而只承认经验（观念）意义上的量刑基准。

综上所述，量刑基准的基本涵义可以表述为：量刑基准是在长期司法实践中形成并经有权机关提炼总结，最终于个案所有情节用尽后，对整体的量刑活动起到保障与警示作用的观念性标准。

（三）量刑基准之形式

量刑基准到底以何种形式存在，理论界主要有“点幅之争”。在国外刑法理论中，幅的理论认为,与责任相适应的刑罚(责任刑)具有一定的幅度,法官应当在此幅度范围内考虑预防犯罪的目的(预防刑),最终决定刑罚。因为刑罚针对犯罪人而言是一种感觉的痛苦,即使刑罚的量有所增减,也仍然是报应、是正当的刑罚；换言之,不会有人认为,如果对犯罪人所科处的刑罚稍微有所增减,其刑罚便不具有正当性。[23]而点的理论认为,与责任相适应的刑罚只能是正确确定的某种刑罚(点),而不存在幅度；不能认为在某种幅度内的刑罚都是等价的制裁、正当的报应;与责任相适应的刑罚常常是一种惟一的存在,即使人们不能确定地把握这个点,但也不能否认这个点的存在。[23]上述理论是从责任刑与报应刑相互关系的角度，论证了量刑基准之存在形式。幅的理论包含了增量与减量的双向调节方式，而点的理论所主张的量刑基准就是量刑的峰值，即预防刑只能在责任刑确定的点以下进行调节。

在我国刑法学界，有人指出，任何一个量刑基准都不可能是一个精确的数值或“点”，在很多情况下，它仍然可能是一个幅度，量刑基准的这种幅度与法定刑幅度颇为相似，只是量刑基准幅度的“域”的范围较为紧缩而已。[24]另有人认为，由于量刑基准的基准事实是一个具体事实，从应然的角度讲，该基准事实对应的基准刑本来就应该是一个具体的刑罚量，即一个点。[9]其实，量刑基准究竟是一个幅度还是一个点，并不能进行一般意义上的抽象式探讨，而必须结合具体个案进行。易言之，在一类案件中，量刑基准可以表现为一个具体的点，而在另一类案件中，其表现为一定的幅度。之所以如此，是与法律对案件中各种情节的预设密切相关。当法律为某类案件设定了复杂的情节，那么，在很大程度上，量刑基准表现为一定的幅度。相反，当法律为某类案件预设了简单的情节，则量刑基准很可能表现为一个确定的点。因此，点与幅度均可以作为量刑基准的存在形式，我们必须具体问题具体分析，切不可一概而论。

（四）量刑基准之功能

在严格遵守法定刑优先原则的前提下，由量刑基准的内涵可知，量刑初始阶段不适用量刑基准，那么是不是就意味着量刑基准只停留在观念领域，而不能发挥任何实际作用呢？回答是否定的。量刑基准有两个重要的功能，即保障与警示。

其一，量刑基准之保障功能。量刑基准不能在量刑初始阶段直接运用，并不代表量刑基准不发生任何实际作用，我们要将之“束之高阁”。在对法定刑幅度进行操作之后，如果缩小之幅度与量刑基准存在重合部分，则在重合的范围内综合全案的情况确定宣告刑；如果量刑基准在法定刑缩小后幅度内，则综合全案在量刑基准幅度内或以该量刑基准（点）确定宣告刑；如果法定刑缩小后幅度与量刑基准幅度没有交集，则必须在法定刑缩小后幅度内综合全案确定宣告刑，此时就是法定优于经验的体现。

其二，量刑基准之警示功能。当法定刑缩小后与量刑基准没有交集时，则提醒裁判者注意检查前阶段中是否遗漏或增加了情节，或者找到个案不同于经验的特殊之处，同时为判决说理找到正当化依据。

概括而言，保障蕴含着为科学量刑提供经验上的支持，警示意味着当法定刑幅度缩小后与经验相悖时提醒裁判者回溯整个量刑过程以检查是否存在纰漏。因此，可以说保障功能是在量刑过程中发挥作用，而警示功能则是在结果意义上施加影响，二者相互配合。

三、方法构建：“缩幅求交”量刑法

目前，存在两种量刑模式。第一种是在《人民法院量刑指导意见（试行）》中规定的模式（简称实务模式）：法定刑→量刑起点→基准刑→宣告刑。第二种是学者主张的模式（简称理论模式）：法定刑→基准刑→修正刑→宣告刑。[24]

（一）现存模式之缺陷

按本文所主张的“法定优先”理念，无论是量刑起点还是量刑基准均是经验值，不应该过早地引入量刑裁量之中。量刑初始阶段不需要量刑经验值的理由可以归纳为：其一，具有主观任意性。“量刑基准是客观存在的”这种提法是不完全正确的。因为量刑基准是随着相同案件的增多，法官根据自己对过往同类案件的审判经验在内心形成的倾向数值。没有任何方法证明这种数值的不可变动性。这种只形成于特定群体或特定个人内心的经验，是人类主观能动性的表现，不具有客观性。更何况在外界环境发生变化的情况下，固守经验本身就是对审判规律的漠视。其二，预测可能性极低。因为只有裁判者具有相关案件量刑的经验，一般人只能通过法定刑的明确规定大致知道犯罪嫌疑人的刑期。在人们的预期与裁判者的经验相冲突的情况下，就会引起社会的轰动，进而造成民意影响司法的被动局面。其三，为了尽最大努力排除主观因素的影响，使量刑更具“客观”色彩。在量刑初始阶段，如果确定法定刑之后就凭借经验确定量刑基准或量刑起点，就会产生或者提升偏离罪刑相适应之危险。其实，无论承认量刑基，我们共同认可的都是法定刑的合理性，这是量刑相对合理主义的“公理化”前提。其四，量刑基准是一种观念式的存在。不少人以现在我国刑法规定的法定刑幅度过宽为理由，来论证量刑基准存在的必要性以及找到这样的量刑基准的可能性。此论据存在严重问题。如所周知，只要存在量刑实践并且已经积累了很多同类案件的审判经验，量刑基准自然就会存在。倘若情况果真如此，那么随着刑罚阶梯的不断完善，当下普遍认同的量刑基准幅度在未来的法治实践中演变为法定刑，难道我们能得出“在这样的幅度内不存在量刑基准”的结论吗？此时,是否又要以由量刑基准演变而来的法定刑范围过宽为由，循环论证量刑基准之存在呢？循此逻辑，在幅度无限地缩小直至浓缩至无穷地接近一点时，是不是就不存在量刑基准了呢？这样，我们势必又回到了以绝对确定的法定刑为基本内容的刑事法治发展的“原始状态”之中。其五，判决书说理上存在随意性。学者们一致主张，判决书要增强说理的内容，不仅需要定罪说理，更重要的是量刑说理。倘若以经验性的量刑基准作为量刑说理的起点，就会使被告人产生“随意”的感觉，从而减损判决的说服力，进而不利于犯罪人认罪服刑，最终使法律的正义性遭受质疑。

（二）全新模式之构建

鉴于既有模式存在的问题，我们有必要构建一种较之有所发展的量刑方法体系，即法定刑→缩小刑→求交刑→宣告刑，简称缩幅求交模式①缩幅求交量刑模式是一种逆向思维。在正常的量刑思维过程中，量刑主体一般是先确定基点再在此基础上对基点加以操作，是以某点为中心的升降模式，在表现形式上是扩张性的；而缩幅求交模式中，以法律明确规定的法定刑为依托，对整体的法定刑幅度进行缩减，之后与经验值求交集，将最终的量刑结果“逼”到更小的幅度内或“逼”出最后的量刑结果，其在表现形式上是内缩的。。具体阐述如下：1.确定法定刑。正如前述模式一样，法定刑作为量刑活动的平台，具有全局性意义。只有准确地定位量刑档次（刑格），才能保证量刑的根本方向。2.缩小法定刑。《人民法院量刑指导意见（试行）》中已经明确规定了量刑情节的适用及其调节比例。在承认此权威的前提下，以法定刑幅度端点数值为基准分别增减刑量以缩小幅度，即最低刑量乘以加重处罚百分比，最高刑量乘以减轻处罚百分比。例如，H罪法定刑幅度为 3～10年，A（从重 10%）、B（从重 20%）为两个从重处罚情节，C（从重10%）、D（从重30%）为两个从轻处罚情节。那么，缩小法定刑之后为3×（1+10%+20%）～10×（1-10%-30%），即 3.9～6 年。3.在量刑基准经验值与缩小法定刑幅度内寻找交集。此处之经验值是权威机关予以承认并得到裁判者认可的数值。接上例而言，假如H罪的量刑基准为5-8年，那么与缩小之法定刑3.9-6的交集是5-6年。这样就将宣告刑控制在一个较小的幅度之内。倘若量刑基准值为7年，则只能在缩小法定刑幅度内确定宣告刑。4.综合全案在交集幅度内或缩小法定刑幅度内确定宣告刑。建模如下：

（三）诸模式之实证比较

为了更好地说明 “缩幅求交”量刑方法之科学性，现以被告人陈园、王绪鹏、王磊、刘祥波聚众斗殴案为样本进行分析。由于该案人员较多，笔者在推定其定性准确的基础上，只以王绪鹏为例展开讨论。

针对该案，我们运用不同的量刑模式可以得出不同的结论。按照实务模式处理：1.确定法定刑。三年以上十年以下有期徒刑。2.确定量刑起点。根据《量刑指导意见》与《实施细则》之规定，持械聚众斗殴的，量刑起点为有期徒刑42个月。3.确定基准刑。根据《实施细则》，聚众斗殴犯罪，每增加轻微伤一人，增加一个月至三个月确定基准刑；每增加轻伤一人的，增加三个月至六个月确定基准刑。本案造成一人轻伤、二人轻微伤，决定增加六个月确定基准刑，基准刑48个月。4.确定宣告刑。48×（1-10%-10%-5%-18%+10%+10%+4%）=38.88个月。按照理论模式处理：1.确定法定刑。三年以上十年以下有期徒刑。2.确定量刑基准。根据《量刑指导意见》，量刑基准为3-4年（36-48个月）。3.运用量刑情节调节量刑基准。倘若不在量刑基准内选择某一个点，则幅度变小：36×（1-10%-10%-5%-18%+10%+10%+4%）=29.16 个月；48×（1-10%-10%-5%-18%+10%+10%+4%）=38.88个月，即29.61—38.88个月。4.确定宣告刑。根据全案情况，综合确定。按照缩幅求交模式处理：1.确定法定刑。三年以上十年以下有期徒刑 （36-120个月）。2.确定缩小刑。36×（1+10%+10%+4%）=44.64 个月；120×（1-10%-10%-5%-18%）=68.4 个月。 即44.64—68.4个月。3.求交刑。根据《量刑指导意见》，量刑基准为3-4年（36-48个月），与缩小刑的交集是44.64—48个月。4.确定宣告刑。根据全案的具体情况只能在该幅度内确定宣告刑，而不能超出该幅度之约束。

经比较，我们可以轻易地分辨出三种模式之优劣。从量刑模式的运作上讲，模式一、二直接将量刑经验值作为某一阶段甚至整个量刑过程的基础，而且在操作过程中，也不断引入新的经验值。倘若经验失当，则量刑根基倾覆。由此，经验已经“污染”了量刑的水源，亟待以法定刑基础地位之回归来正本清源。从宣告刑的确定过程来看，二者完全放开了对于法官自由裁量权之限制，在量刑最后也是最关键的阶段，使得先前的努力付之东流。这不能不说其违背了最高人民法院出台《量刑指导意见》以及理论与实务界为谋求规制法官自由裁量权之方法而进行的量刑规范化活动之初衷。相对而言，第三种模式的优势显而易见。其不仅尊重了法定刑的主导地位，而且在确定宣告刑阶段为法官自由裁量权设置了约束。在上一案件的语境下，从量刑结果上看，一、二模式显然放纵了犯罪，因而不利于实现刑罚一般预防与特殊预防之目的。另外，前述两种模式当中，计算方法存在问题。而导致计算方法出现问题之根本原因是最高人民法院出台的 《量刑指导意见》中所体现的“同向相加，逆向相见”的处理方法。申言之，在加重20%与减轻20%之后，量刑情节对量刑的影响便归于无形。此时该如何进行刑事处罚呢？其实，所谓的“同向相加、逆向相减”的前提条件是对于同一个基数进行单向操作，即对同一基数进行同质相加或相减，而不能既同向相加又逆向相减。

四、结语

尽管《人民法院量刑指导意见(试行)》为达到量刑均衡之目标，对量刑相关内容进行了量化规定。然而，其基本理念却是最大限度地以经验值作为寻求正确量刑的基点，以致没有给予法定刑应有之尊重。量刑相对合理主义理念以确定的法定刑为出发点，在现有的技术条件下，使法定刑最大限度地缩小，其后引入量刑经验值以发挥其保障与警示功能。最终，确立了这样的量刑思路：以确定因素为起点，不得已引入不确定因素；视法定刑为基点，不得已伴随经验值。唯有如此，才能始终将罪刑法定原则、罪刑均衡原则贯穿于量刑活动之终始，从而在终局意义上实现量刑之相对合理。

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