道成肉身：透过史良的法律世界

2014-03-26张建

常州大学学报(社会科学版) 2014年5期

张建

(常州大学史良法学院，江苏常州 213164)

史良1900年出生于江苏常州一个清贫的书香之家，小学毕业后考进武进县立女子师范学校，1922年从女子师范学校毕业后，来到上海就读于上海法政大学，先习政治后转法律。1931年6月对于史良极为重要与特殊，这个月她正式地开始了自己的律师生涯。新中国成立后，史良先后担任过中央人民政府司法部部长、政务院政治法律委员会委员、民盟中央主席和五届全国人大常委会副委员长。当然，关于史良的文字已有很多了，除了史良自己的传记、回忆和一些谈话讲座之外[1—2]，要是将关于先生的文字资料进行全盘阅读和归类整理的话，可以将它们分成三种基本的类型：一种与先生交往的追忆性文字，它往往表现为一种私人之间亲情、友情和情意的追忆，其中比较有代表性的文字如章诒和的《正在有情无思间》、先生女儿史小红的《永恒的美丽》[3]等。第二种则是对史良的法律思想进行描述和研究的文字，半是追忆半是研究，具有代表性的如，林亨元的《史良的法律实践和法律思想》[4]、黄景钧的《肝胆相照一片丹心》[5]，以及朱博的《革命法制与民主宪政—史良法律思想探微》[6]，这其中相对来说，朱博的研究是比较系统和完整的。第三种则是关于史良某个片段的描述，对“七君子”始末描述的文字如《“七君子”事件之后》[7]，谈史良对新中国司法行政工作贡献的文章如《论史良对司法行政工作的杰出贡献》[8]等。

可以说，上述的研究和文字对我们了解史良的一生以及她的民主、法律思想都具有极强的帮助作用。但上述的文字又各自存一些不足，使得我们无法真正地洞见到史良与她的法律世界。就第一种文字来说，由于主要是私人间情意的回忆，故而较为侧重的是情感追忆；第二种文字，由于研究方法和视角的局限，仅仅是对史良法律实践和法律思想进行的梳理而已；第三种文字，更多是一种故事性的论述。要讨论和了解史良的法律思想与她的世界，无疑，是需要我们深入了解史良的法律思想、她所生活的时代，以及史良与她所生活时代的关系，只有这样才能真正地弄清楚这个时代的民主斗士在推动民主与法制建设过程中所发挥的卓越贡献，从而铿锵有力地回答“史良是谁？”这个问题；也只有通过将史良的法律实践与法律思想嵌入到她所处的世界之中，这样得出的结论才能真正地对我们当代学人尤其是法律学人有所启发、有所触动。

基于这样的思考，有必要从这样几个方面来讨论和分析史良的法律世界：第一，史良在法律实践中，在推动妇女解放和维护妇女权益过程中，这个时候的史良是如何认识自己？如何认识到自己所处的时代？它们相互间关系如何？第二，“七君子”事件对史良来说意味着什么？对当时的时代来说又意味着什么？从法律实践与法律思想角度看，“七君子”事件反映出什么样的问题？第三，史良的民主与法制思想在其生前并没有充分实现，对于这个问题，我们应该如何加以认识？最后将是本文的结语，也是透过史良的法律世界所得到的启发。

一、律师生涯与妇女解放

鸦片战争之后中国被挟裹进世界结构之中，被迫进入到洪流滚滚的帝国主义的潮流之中。中日甲午战争后，失败的中国忽然发现，仅仅进行技术上的变革显然是不够的，需要深入到政治制度层面进行变革。以今日之眼观，看清朝末年法律变革，可以发现清朝的法律改革之过程，恰恰就是法理派与礼教派争执的过程，它们的分歧在于“前者主张制定崭新的法律重新构造社会，引导民情，后者则指望新定法律适应原有的社会民情。”[9]这就是近代史上有名的“礼法之争”，此后则又有了进一步的深入学习，那就是1919年新文化运动所提倡的，要全盘引进西方文化。可以说，近代中国向西方学习是沿着一条从器物、到制度，再到文化的不断深入的路径。

近代中国的学习并非没有固定下来的成果，至少从法律制度建构角度看还是成果斐然的。以法官制度建设为例而言，在清末时期各级审判、监察厅的建设就开始逐步有序地推进。光绪三十三年二月，天津各级审判庭就相继创办。同年五月，清廷下令各省分期筹建审判厅，以便实现司法独立的目的。在筹建审判厅的过程中，一个较为紧要的环节则是如何选择合适的人才，以便充任各级审判、检察厅的推事和检察官，为此又相继地建立起相应的选任制度，考核奖惩制度和保障制度等。当然，向西方国家学习并制度化下来的成果，不仅表现在司法制度上，同样还有《中华民国临时约法》以及《六法全书》等。

史良就是在这样的制度和社会背景下展开自己的学习和律师生涯的。1919年，19岁的史良就参加了当时轰轰烈烈的“五四”运动，并担任女子师范学校学生会会长。在女子师范学校和男师以及常州第五中学成立三校联合会之时，史良又被推举为联合会副会长兼评议部部长，成为常州学生运动的领导者之一。

伟大的人物总是能体现和代表他所在时代的朝气。年轻的史良可能早就体会到法律对于民族国家、对于社会大众所具有的意义，1922年暑假从女子师范学校毕业后，史良就先后在上海女子法政学校、上海法政大学和上海法科大学研习法律。值得一提的还有，史良并没有成为一个“两耳不闻窗外事”的学生，而是恪守她那关心民族国家命运和劳苦大众生活的习惯。在1925年“五卅”运动爆发时，史良不仅是运动的积极参与者，还编辑了一份名为《雪耻》的刊物，以此来唤醒沉睡的民族和号召志同道合的朋友、兄弟姐妹。1927年从上海法科大学毕业的史良怀揣理想，投入到北伐军中从事基层妇女工作。1931年则重新拾起自己的老本行，开始自己的律师执业生涯，先是在老师董康办的董康律师事务所中工作，而后则自己独立执业。

时代能塑造自己所需要的人物，但构成时代的社会、经济及制度等环境也能对人形成束缚，导致人成为制度下的傀儡。只有不断地打破制度的藩篱，这样才能推动政治、社会和制度的发展。成为律师后的史良，并没有仅仅成为一个制度下的木偶，成为一个唯利是图、为名是图的律师。因为少年求学时的理想和经历，因为史良参加北伐军被逮捕时共产党人英勇不屈的精神等，都在激励着史良利用法律来促进社会进步。保护好妇女权益和提高妇女的社会地位就典型地反映了这一想法。在史良的印象中曾经办过这样一个案件：有个穷困妇女，被一个有地位的男人骗了，生下小孩之后才发现该男人早已有家室。了解到这些情况之后，史良就决定请这位妇女到自己的房间来谈谈，并决定免费为她辩护。后来在史良的帮助下，终于取得了法庭上的胜利，男方答应每个月都付给该妇女和小孩生活费。[5]31—34这种解放妇女的思想，常常在不知不觉中就会从史良的思想中流淌出来，或许只有引用她自己的原话才能说明清楚，“妇女得不到解放，整个民族就谈不上解放。”[10]

是啊，一个社会中要是只有一半人解放，而构成社会另一半的妇女要是没有得到解放，何来真正的解放呢？！但妇女的解放并非是通过律师帮助就能实现的。妇女的解放需要靠自己，妇女需要将自己置于民族的解放之中来获得自身的解放，在1932年的“三八”妇女节由上海各级组织召开的庆祝大会上，史良就大声疾呼到，“今天中国妇女的最大责任是救国，而不是治家；要解放我们妇女，必须首先解放我们的民族，没有中华民族的解放，中国妇女的解放是不可能的。”[11]

其实，不仅是妇女需要从家中走出来，投入进救国的历史大任中，整个民族、社会都需要从自我、小我的结构中走出来；不仅是妇女需要在解放我们的民族的过程中获得解放，整个民族、社会都是在民族、社会解放过程中获得解放的。但我们又知道，中国并非是主动地走进解放之路的，是在中西矛盾激荡的过程中不得不走上变革这条路；相应的法律制度建构，也并非是至上而下力量的催促而自发生成的，而是至上而下地怀有某种目的而建构的。这意味着说，在民族、社会解放过程中，不仅有着中西矛盾，还掺杂着国家与社会的矛盾，以及制度与生活的矛盾等，这些无疑都使得错综复杂的历史和政治格局显得更加繁杂。

二、“七君子”事件与它的时代

霍布斯鲍姆在《帝国的年代》一书中谈到，“资产阶级的世纪，主要是以两种方式造成其边缘地区的不稳定：一种方式是逐渐破坏其经济的古老结构和其社会的平衡；另一种方式，是摧毁其固有政权和政治制度的生存能力。”[12]312—313在我的理解看来，第一种方式则是将通过资本主义生产方式将其他国家挟裹进世界经济秩序之中，从根本上动摇国家的平衡、政治治理能力和制度的整合能力，进而催生出至下而上的革命。另一种则是通过直接动摇制度整合能力和国家治理能力本身，从而引导上层制度的变革。中国在进入到世界结构之后，就不断地深入进第二种变革之路。

值得注意的是，这种自上而下的变革本身充满了很多的不确定性，至少是所带来的制度和政治后果由于不具备坚实的社会基础，从而导致它们始终会处于摇摆的状态之中。清末一直到1949年新中国成立之前，那时的中国总是在摇摆的状态之中，总是需要面对各种不确定和不稳定，这些不确定和不稳定显然是由多重矛盾复合而致。就第一种矛盾来说，由于西方国家对中国的侵入，使得中外矛盾显得格外地突出，这一矛盾的内在张力由于日本的侵华而愈发更加地明显；第二种矛盾则是，中国在推动国家政治转型过程中，需要建立集中的中央政权和科层制的治理体制，毫无疑问这一现代上层体制是农业国家无法承受的，从而导致国家与社会相互间的紧张；第三种矛盾则是，由于人们思想观念的不断进步与发展，但政治与法律制度本身所承诺的价值由于社会重重阻碍的存在，并没有能兑现诺言如司法独立，使得制度与社会生活之间的紧张越来越严重。

当然，上述的矛盾与紧张仅仅是笔者对那个时代错综复杂关系管窥一斑的见解，当时政治、社会与制度相互间关系的复杂性远远地超越了这一简单的描述与勾勒。“七君子”事件就是在这样的历史与时空背景下生成、发展和了结的。时间倒回到1936年底，由于日本大肆入侵我国，沈钧儒、章乃器、邹韬奋、李公朴和史良等救国领袖愤然而起，积极从事抗日救亡活动，而这与国民党政府当局“攘外必先安内”的国策和“敦睦邦交”的外交方针严重相左，从而遭到了当时国民政府的逮捕，遂酿成震惊中外的“七君子事件”。经过多次开庭后，1937年6月下旬，江苏省高等法院再次开庭，企图强行对“七君子”判罪。此时的宋庆龄、何香凝等人再也坐不住了，认为必须要突破阻力才能取得进展，遂冲破层层障碍和历经千险万苦，才终于换的“七君子”自由的重新获得。[13]

对于这样一个震惊中外的事件，要是从价值判断角度看，究竟谁是谁非我们是能一目了然地，但要是从纯粹学术的角度看，我们还能洞若观火吗，显然不能。这就需要我们深入到当时的历史格局之中，在千头万绪的纹路之中理出一条线索，需要对当事人的国人、政府加以同情性地理解。只有理解了历史，才能理解和了解当下。

就“七君子”的所作所为、所思所呼来说，在国难当头走上街头，要求国民政府团结民众，积极抗日，有没有什么不妥当的呢？显然，作为一种进步的历史力量，史良他们代表了那个时代中国政治、社会应该拐进的方向。无论是在中外关系中，中国需要雪被欺凌、被压迫之耻；还是在国家—社会关系中，需要将千万万同胞从被压抑的社会关系和等级结构中解放出来；抑或是为了推进法律制度对中国政治、社会和民众所做的各种承诺的实现，都是需要史良们所代表的这股积极向上的精神和力量。为此，从社会、从民众、从思想的角度看，哪怕是在今天当我们读到70年前学人的文章之时，仍然会发现其中的主张观点，即使是放到当下仍不失水准。以李浩培在1947年发表的一篇名为《法治实行问题》文章为例，在该文中作者就反思和批判到，“在我们的这个政治社会中，法律是法律，事实是事实，两者常相违背。”“在官吏方面，他们依法律原是负责人的，受法律的制裁的，但实际上‘老虎’几乎均得免于制裁，‘苍蝇’有时不免受制裁，但其受制裁亦未必完全依照合法的程序。”[14]历史总是有着惊人的相似之处。

在“七君子”事件中另一股需要重视的力量则是当时的国民政府，对于这股力量/问题我们既不能假装看不见，也不能用某种简单价值评价方式来加以评判。黑格尔在谈精神之所以具有力量之时，曾指出“精神是这样的力量，不是因为它作为肯定的东西对否定的东西根本不加理睬，犹如我们平常对某种否定的东西只说这是虚无的或虚假的就算了事而随即转身他向不再闻问的那样，相反，精神所以是这种力量，乃是因为它敢于面对面地正视否定的东西并停留在那里。”[15]是啊，当我们代表向上的精神并确信我们代表了这股精神之时，又何尝不敢直面否定的东西呢，这或许就如北伐战争时，史良在牢中看到、见到和碰到的视死如归的共产党员那样，也如十年后敢于直面国民党政府淫威的铁骨铮铮的七君子！敢于面对和停留在否定的东西之上，是为了更好地了解和剖析否定的东西。

当时的国民政府之所以要集权，是因为有曾经尝试过的共和之前鉴。早先在辛亥革命之后，孙中山先生曾明确指出，“中国革命之目的，系欲建立共和政府，效法美国，除此之外，无论何项政体，皆不宜于中国。”[16]但实际的情形却是，中华民国建立不久孙中山的共和思想就陷入了困境，其后更是有袁世凯的复辟闹剧、军阀战争等。对于这些历史乱象，孙中山先生才发现中国的革命并不是至下而上的，故而革命缺乏坚实的社会根基，要打破这一历史迷局则须“以俄为师”，实现一党专政。李贵连在对孙中山先生的“党治”理论总结时发现有这样几个要点：“第一，担负中华民国治理责任的政党必须是革命党，中国国民党则是中国唯一的能担负这种责任的革命党。第二，‘以党治国’的基本要求使用三民主义统一国人思想，是‘党义治国’，而不是‘党员治国’。第三，‘训政’时期应由国民党担负起‘训导’国民行使‘行政’的责任，同时强调‘训政’的最终目的是还政于民。”[17] 175—177这些言之灼灼的思想和理论，作为当时国民党建立国民政府之依凭，即使在今日看来同样是有着参考价值的。

因此，当我们在讨论和分析“七君子”事件之时，要是能拨开价值和意识形态选择上的迷雾，同时能撇开由于国民政府某些异化行为而带来的反动之举，并能心平气和地去发现和总结其中的问题的话，可能得出和值得提问的真问题无疑会有很多。在这其中，要是以史良代表的“七君子”事件为中心的话，一个值得和需要反复追问的问题应该是：“七君子”所追求的目标与国民政府所欲求的目标无疑是殊途而同归，但在那个时空下为什么就不能达成一致呢？要是换一种更为理论和学术化的提问方式的话，可能则是：在当时的国家与社会之间，为什么会出现沟通的障碍，从而使得国家与社会各自走极端呢？要真正和有效地回答这个问题，则需要我们将目光再次返回到那个激荡不安的社会。

三、未竟的愿望与转型社会

朱博在《革命法制与民主宪政》一文中认为，史良的法律思想之演进可以分为三个基本阶段，亦即：1927年至1946年为法律思想探索阶段；1947年至1949年为宪政选择阶段；1950年至1956年为法制建设阶段。对史良法律思想演进三阶段的区分标准，在我看来主要是以史良的政治态度选择为主，这当然具有一定的合理性。但紧要和值得重视的是，真正地贯穿于史良终生的问题却是具有根本一致性。以民主问题为例，史良认为民主应该是人民的民主，既然民主是人民的民主，那么民主就应该是平等的。过去，有人认为，人民群众，尤其是妇女，没有文化，觉悟不高，没有参政经验，所以不能管理国家事务，也不能参与选举。史良却认为“民主是不用学习的，所以不能拿学习来比喻。无论有知识与否，每个人都会管理自己的财产。官吏是由主人请来代为管理财产的仆人，假如仆人有了错误，主人是有权来更换的。”[6]要是在结合上文的论述，会发现贯穿于史良整个法律实践和法律思想中的根本问题还在于：民主与宪政。

无独有偶，在上个世纪40年代，韩德培也曾发表过一篇名为《我们所需要的法治》的文章。对于需要什么样的法治以及如何实现法治等问题，韩德培在文章中就感叹道，“我们诚然需要一个‘万事皆归于一，百度皆准与法’的法治国家，但我们更需要一个以实现民主政治为主要目的的法治国家。”“要达到使政府官吏认真守法的目的，唯有把法治建筑于民主政治的基础之上。”[18]这篇文章成文时距离今天已有将近70年的光阴；史良从事法律实践距今也有80余年，但当我们重读旧文与思念故人之时，则会深深地感受到他们的所言所思所想，即使是放置到今天也同样具有深刻而犀利的批评意义。为此，笔者将这些观点、看法和愿景称之为这些前辈、先人未竟的愿望。

他们未竟的愿望为什么没有能够实现？有学者认为，在国民党时期之所以民主法治不能施行，原因在于“封建专制统治的一大特征，是只有人治，没有法治。国民党也沿袭了这种历史传统。法律只服从国民党统治者的意志，而不是后者服从前者。”[19]这种解释固然可以视为是一种解释路径和方式，就这个问题的普遍意义上解释来说，笔者则认为李贵连的解释有一定的穿透力。李贵连认为，原因在于学人和官府的态度所致，套用其所言即是，“此种态度反映到法治领域，就是集中精力于制定法，而忽略此种制定法能否施行或施行效果如何等法治领域的关键问题。”[17]220但这些其实仅仅都是皮相层面上的看法，殊不知，民主法治建设与建成根本之处并不在于政府或学人，而是完全端赖社会转型。中国只有真正地完全社会转型之后，才能真正地实现法制转型和建设真正的民主法治。但何为社会转型？以往对这个问题总是朦胧不懂，以往在读到唐德刚先生的相关著作之时，唐先生总是说，中国正趟进历史三峡之中，是一转而百转。对于这些高滔之言，只是知道用这个概念来分析问题，并没有真正地了解其中内在之奥秘和逻辑，后来读到霍布斯鲍姆匠心独运的“年代四部曲”之后，才开始有所领悟。

在《资本的年代》一书中，霍布斯鲍姆就认为1848年至1875年是资本的时代。所谓资本的年代，就是说无论是在精神面貌上，还是在实际的生活与生产运作过程中，都印刻着资本主义的精神和逻辑。笔者早先在读《美国法律史》之时，对其中劳工受到的剥削、压制等总是感到纷纷而不平，比如施瓦茨谈到镀金时期美国的劳工与法律时，就指出当时虽然有通过立法来规定雇用条件的最低标准之时，但法官汉德就指出，“它们不可能符合契约自由的理论，因为他们显然‘剥夺’了工人在他认为合适的条件下工作的自由。”亚当斯也认为，“美国的文明建立在契约自由的理论之上。”[20]不错，从价值判断视角出发，今天我们重思这些言论和那段岁月之时，无疑会觉得很荒唐、可笑，这些言论、行为与制度无疑是需要反思和批判的；但从理解的角度看，这些在那个时代的美国真真实实地发生了事情与言论，无疑有着一种历史的相对合理性，理论的逻辑永远不能取代实践的逻辑。为何会发生？因为那是一个资本高昂的时代。

资本会不会永远地昂首阔步、一路凯歌下去？这在霍布斯鲍姆看来显然是不行，也是不可能的。从1875年到1914年，资本的时代就开始向帝国的时代转变，这样的一个时期对西方国家来说无疑同样也是一个一转而百转的阶段。随着帝国主义国家市场经济的发展，由于资本天生具有无边无际的精神和逐利的天生偏好，就需要马不停蹄地对外扩展，此时“比较合理而普遍的殖民扩张原因，是为了寻找市场。”“‘新帝国主义’乃是一个以若干互相竞争的工业经济体系为基础的国际经济的天然副产品，而19世纪80年代的经济压力显然强化了这项发展。”[13]74—75经济发展的压力对内对外带来的另外副产品则是：对内，由于需要开拓国内市场，此时国内民众就不再仅仅是资本压制的对象了，同时也成为市场上的消费者。工人阶级在身份发生转变的过程中，开始逐渐地确立起自我的意识。将这种意识投射到政治问题上，就是工人开始具有了政治需求，大众化的民主政治时代也就开始揭开面纱，缓缓走过来了。对外来看，由于需要在殖民地建立起普遍的秩序，因此在当地培养合适的领导(傀儡政权)就成为一个重要的问题。恰恰是由于这种培养地方势力的原因，使得殖民地民众慢慢地形成了一种民族意识，并酝酿成一种反殖民的力量。这种反殖民力量投射到政治问题上，就是民族解放问题。

所以说，社会转型也好，一转而百转的历史三峡也罢，实际上指的则是经济、社会的变迁，从而带来的政治和法律上的变迁，这种有形式有内容的变迁，才能真正地实现一转而百转的目的，最终建立稳定的民主法治。反观近代中国，由于我们国家是在极不情愿的背景下而被挟裹进世界结构之中的，无论为了维护清朝统治者自身利益，还是为了建立独立的民族国家等，都是经由上层的力量而推动的，也都是希冀经由上层制度的改革和构建来实现相应的政治、法治目标。但其导致的后果却是如上文所言，国家与社会之间发生了分化，国家之意不能传达至社会，社会之情不能上行至国家，从而发生隔阂也是在所难免。

四、结语

今天我们重新温习史良先生为了民主与宪政而奋斗的一生，不仅要看到这个伟岸的人格在那个时代进行的惊心动魄的拼搏，更应该看到是支撑史良先生进行拼搏的内在精神与动力。只有具备了这样一种精神气概，才能很好地将自己的理想付诸于实践，哪怕是可能碰到千难万阻。毫无疑问，作为个体自然生命的史良在历史的长河中或许是不足道的，但史良为了法制与正义而不断奋斗的一身，折射出的是具有普遍意义的法治理论与正义思想所具有的感召力。一个个具体而不断地将法治理论与正义思想付诸实践的个体，正是在这一历史过程中微不足道的肉体成为了道的化身！当然也不应该疏忽的是，史良奋斗的一生也为我们打开了一扇窗，透过她的法律实践和法律思想，我们既看到了她所处的时代，也捕捉到了她与时代的相互关系，更为紧要的是，我们今天似乎更能心平气和地去反思和评判当时史良先生的愿望为什么未能成行。

总而言之，我们既需要批判使得民主法治未能成行的那个时代，更需要理解那个时代的民主法治为什么没有实现。只有如此这样，不断地来回穿梭于反思与理解之间，才能理解当下的我们、当下的政治、当下的经济、当下的社会与当下的法制。

参考文献：

[1] 全国政协文史和学习委员会编.史良回忆录[M].北京：中国文史出版社,2014:38—100.

[2] 周天度,孙彩霞.史良[M].北京：群众出版社,2011:15—40.

[3] 史小红.永恒的美丽——纪念母亲史良诞辰110周年[J].群言，2010(7)：26—29.

[4] 林亨元.史良的法律实践与法律思想[J].群言，1985(8)：22—24.

[5] 黄景钧.肝胆相照一片丹心——记法学家史良同志[J].法学杂志，1984(6)：22—:24.

[6] 朱博.革命法制与民主宪政——史良法律思想探微[D].重庆：西南政法大学,2010.

[7] 赵文库，沈谦芳.“七君子”事件之后[J].党史纵横，1995(9)：34—35.

[8] 陈秋兰.论史良对司法行政工作的杰出贡献[J].中国司法，2008(8)：30—31.

[9] 张仁善.礼·法·社会——清代法律转型与社会变迁[M].北京：商务印书馆，2013：232.

[10] 楚文.史良：妇女的解放就是民族的解放[J].文史博览，2010(2)：8.