徐茂杰

一、现行法律对单位实施信用卡诈骗犯罪的处理

因为现行《刑法》及修正案对于单位进行信用卡诈骗犯罪活动的性质和处罚方式仍旧是没有一个完全确定的结论，所以在现行《刑法》对这一“真空地带”进行修复之前，我们仍旧是要遵循现有法律条文的规定，对于单位实施的信用卡诈骗行为，不能够以单位犯罪论处。由此，对于该以何种方式处理此类案件，学界和司法界产生了如下几种主张：

（一）单位不构成犯罪，直接责任人也不构成犯罪

第一种主张认为，现行《刑法》已经规定单位无法成为信用卡诈骗罪的主体，那么从罪刑法定原则的角度出发，就不应追究单位的刑事责任。同时根据犯罪构成要件的“四要件说”，犯罪四要件缺少了其中任何一个都是无法构成犯罪的，所以缺少了适法资格的犯罪主体的信用卡诈骗行为仍旧是无法构成犯罪的。

但是这一种观点明显有不妥之处。根据现在刑法的发展方向，犯罪构成标准说已经逐渐由“四要件说”向“法益侵害说”进行演变，法益一旦被侵害，就导致了犯罪的出现，刑法必须予以相应的惩处。单位进行信用卡诈骗很明显是侵犯法益，如果对于这种行为不予处罚的话，不仅是放纵了犯罪，使对法益造成的损失无法通过法律手段予以挽回，让现代刑法成为了“多余的摆设”，而且可能导致单位在莫名其妙的情况下成为个人犯罪的替罪羊，使真正的犯罪人逍遥法外，逃脱掉法律的制裁。现在的司法实践经验也很好地说明了这一观点的弊端，对于单位信用卡诈骗行为不予追究刑事责任，最终导致的是这类行为仍旧是层出不穷、难以杜绝，这都很好的证明了不予追究刑事责任的姑息作用。

（二）单位不构成犯罪，但是直接责任人构成信用卡诈骗罪

第二种主张则吸取了第一种主张的教训，从而站在保护法益和惩处犯罪的角度上，认为单位进行信用卡诈骗活动明显是侵害了社会法益。虽然受限于《刑法》规定的漏洞，无法对于单位的刑事责任予以追究，但是为了进行社会控制、保障和促进社会发展，可以在适当情况下对刑事责任进行转移，即无法追究单位犯罪的刑事责任，则可以将刑事责任转移给单位直接负责的主管人员和直接责任人员，对上述人员以信用卡诈骗罪进行必要处罚。例如2002年最高人民检察院颁布的 《最高人民检察院关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》就是一个很好的借鉴。

但是这一主张同样存在着不合理的地方。有的学者提出追究单位主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，实质上是一种“代罚制”的刑事手段，上述人员被予以相应的刑事处罚只是作为单位的“替身”的一种体现，其本身并非处于刑事责任之中。单位不构成犯罪，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员以犯罪论处也就成了无源之水，无本之木。如果单位没有构成犯罪，但是在刑事司法上却对上述人员予以刑事责任的追究，必会导致犯罪与刑事责任之间出现很大的裂隙，导致虽然没有构成犯罪却被追究刑事责任的怪现象出现，这明显是不符合现代刑法精神的。在我国刑法理论中，犯罪主体是犯罪和刑事责任的双重承担者，并且呈现的是一种连带的关系，一存均存，一无均无。在单位犯罪中，直接负责的主管人员和其他直接责任人员虽然是犯罪行为的实施者，但是他们不能够独立承担刑事责任而不能成为犯罪主体。

由上可知，虽然在单位犯罪中实施的“双罚制”仍旧是会追究单位直接责任人员的刑事责任，但是这一切都建立在单位成立犯罪的基础上，而直接责任人员所承担的刑事责任也并非就是传统意义上的自然人犯罪中的刑事责任，而演变成了一种单位刑事责任的附庸和补充。因此在《刑法》中，针对同一类型犯罪行为，个人身为单位的“附庸”所承受的刑事责任与自然人犯罪时所承受的刑事责任是不可同日而语的，整体感觉要轻得多，这也是用另一种方式表明对于单位内部的直接责任人员进行处罚实质上还是一种对单位整体的刑事责任的分担。如果将单位犯罪中单位内部人员所承受的刑事处罚与个人犯罪所承受的刑事处罚置于同一水平线，则完全抹杀了单位犯罪和个人犯罪的界限，将单位意志操纵下的为单位利益实施的行为完全混同于个人意志操纵下的为己牟利的行为。这样做虽然有利于惩处犯罪，但是在预防犯罪和社会控制的方面确实收效甚微。因此如果要采取这类主张，还需要另行斟酌一番。

（三）单位比照最为接近相似的行为构成合同诈骗罪

第三种主张在司法实践界的适用度普遍较高，即虽然无法对单位实施的信用卡诈骗活动以信用卡诈骗罪进行处罚，但是可以以彼此相似度很高的合同诈骗罪来进行定罪处罚。这种观点实际上是针对2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中有关贷款诈骗的相关内容所进行的一种参考。不得不说，这是在现行《刑法》关于信用卡诈骗罪尚存在缺陷的情况下最为妥善的处理方式。

但是这种主张仍旧存在着一些缺憾。因为在《刑法》条文中，合同诈骗罪与信用卡诈骗罪分别被归类于“扰乱市场秩序罪”和“金融诈骗罪”中，这就说明两者在类别和含义上都存在着十分明显的差异。由此可见，首先合同诈骗罪中的“合同”一词与金融诈骗罪中各具体罪名中所涉及的“合同”在含义上仍旧是存在着差别的，对于合同诈骗罪中的“合同”，不能够完全按照合同法规定中合同的定义来确定；其次，合同诈骗罪保护的客体是合同双方的财产权和社会主义市场经济秩序，而信用卡诈骗罪保护的客体则是国家财产权和银行信用卡管理秩序，两者虽然保护的都是双重客体，但是从财产权的归属和所维护的社会秩序中仍旧可以对两者有一个清晰的辨别；最后，“合同诈骗罪的本质特征就是主观上具有非法占有目的，在客观上利用经济合同骗取他人财物。这一本质特征的主客观两方面是相互统一的。”但是因为单位信用卡诈骗活动具有极大的隐蔽性和易混淆性，所以在主观上一般很难有确凿、充分的证据来证明其具有非法占有的目的。以恶意透支为例，一般单位在利用单位信用卡进行透支后，一般会将款项用于生产经营，并且在单位经营过程中也会逐步返还所透支款项，但是一旦出现经营不善或者破产倒闭的情形，其银行信用卡债务就会转为破产债务，出现无法清偿或者无法完全清偿的情况，这是市场经济活动中所出现的最正常的经济纠纷，很难就此认定该单位一开始就具有非法占有的目的。而对于“利用经济合同”这一说法，实际上就是利用签订、履行经济合同过程中对方当事人支付一定财物或者部分或者全部交付货物的机会，来非法占有对方当事人所支付的财物或者交付的货物。这是合同诈骗罪的客观方面，而信用卡诈骗罪则存在着使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡和恶意透支等四种客观方式，从表面定义上说，信用卡诈骗罪中只有恶意透支能够算是“利用经济合同”，而其他三种行为都在银行信用卡合同的履行、签订过程中没有任何财物或者货物的交流，按合同法的定义属于“前合同行为”。因此在客观方面，信用卡诈骗罪的行为范围明显比合同诈骗罪的行为范围要宽得多。鉴于在主观和客观方面，信用卡诈骗罪与合同诈骗罪之间都存在这或多或少的差异，因此，第三种主张仍旧是显得不够稳妥。

二、现有法律规定处理方式的缺陷

现行刑法中规定的金融诈骗罪包括了集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪和保险诈骗罪等八个罪名，其中五种罪名可以对单位为主体的犯罪进行实施，但是信用卡诈骗罪却是不在此列。此后的修正案既没有明确支持单位可以成为信用卡诈骗犯罪的主体，也没有明确反对，这就形成了一个法律条文上的“真空地带”。所以在现行刑法对这一“真空地带”进行修复之前，我们对于此类案件的实际处理，仍旧是要遵循罪行法定原则，对于单位实施的信用卡诈骗行为，不能够以单位犯罪论处。

而就是因为现行刑法存在着单位是否能成为信用卡诈骗罪主体的条文漏洞，导致了刑法条文体系出现了不统一，才使得理论学者和司法人员在理论研究和司法解释中出现不知所措、顾此失彼的情况。这种不统一主要体现在两个方面：

（一）横向不统一

《刑法》条文中“金融诈骗罪”总共规定了八项罪名，但是其中能由单位构成犯罪的只有五项罪名，同样身为八种犯罪之一的信用卡诈骗罪却不能由单位实施。虽然这八种犯罪背后所代表的八类金融活动在市场经济活动中所占的比例各不相同，其发展程度也不可同日而语，但是金融活动并非一般的经济行为可比，其波动性和发展性是处在随时变化的过程之中，不能因为在一个固定的时期内金融活动的重要程度而永久地决定它们在法律地位上的差异性。对于八种罪名在《刑法》规定上的参差不齐，使得《刑法》条文体系出现了一种横向上的不统一。

（二）纵向不统一

伪造信用卡按照刑法的规定属于 “伪造金融凭证”，而单位可以成为“伪造金融凭证罪”的主体，也就是说单位可以实施伪造信用卡的犯罪。但是按照刑法的规定，单位不能成为使用伪造信用卡的主体。这就出现了一个矛盾。既然单位可以实施伪造信用卡的行为，那么单位实施使用伪造的信用卡的行为也当然在情理之中，而使用伪造的信用卡就完全可能犯信用卡诈骗罪。但是一旦单位使用了自己伪造的信用卡进行诈骗，并且都构成了犯罪，就会出现十分令人诧异的一幕：单位的行为先构成了可以由单位实施的伪造金融凭证罪，后又构成只能由自然人实施的信用卡诈骗罪，那么由同一主体实施的性质完全不同的这两种罪名又该构成怎样的关系？很明显，这种情况不可能像自然人使用自己伪造的信用卡一样构成牵连关系，也不能够分别定罪处罚，所以只能按照伪造金融凭证罪来定罪处罚，这样做明显不符合罪责刑相适应的原则。由此不难看出，在牵连关系上的混乱，使得刑法条文体系出现了一种纵向上的不统一。

三、完善信用卡诈骗罪主体的现实必要性

从司法部门审理的案件来看，涉及各家专业银行的信用卡犯罪，单位均已涉足。由于单位相比个人往往具有更好的资产条件和偿还能力，因此在银行眼中单位的信任度要比一般个人高得多，银行也更乐于为单位办理信用卡的相关业务。但是反过来看，银行也会因单位进行信用卡诈骗活动的可能性极低而疏于防范，使得单位的犯罪行为具有更高的隐蔽性和易得逞性，而单位的犯罪行为一旦得逞，对于银行资金链和银行金融秩序所造成的破坏也是极为巨大的。

（一）银行信用卡管理业务的混乱

在现有经济环境下，银行业并未主动去成立一个专门的机构去管理和协调银行与银行之间的信用卡业务关系，而在人民银行之下又缺乏一个兼具权威性和统治力的银行机构能够对其他银行之间信用卡业务纠纷进行专门的处理和调解。这也就为今后各个商业银行在信用卡业务的发展上各自为政，竞相争逐的恶性环境埋下了伏笔。

1.滥发信用卡

由于信用卡业务机动性高、运转周期快、短期收益性强的特点逐渐显露出来，使得各个商业银行为了追逐利益进行了一场信用卡业务的 “圈地运动”。各个银行分别开始划定各自的区域并大肆发行信用卡，本来对信用卡申领材料的形式审查变得愈加简化，申领条件也被渐渐放宽，甚至出现了只用填写一张表格，而不用进行资信审查就可以领到一张信用卡的怪现象，各个银行为了争夺信用卡市场的份额开始无所不用其极。

2.单位信用卡资料混乱

我国目前尚未建立信用卡资信调查评估机构，对申领单位和其保证资格、资信审核完全由发卡行承担，这样就难以对申领单位以及其保证单位的社会信誉、经济实力和目前经济收入等进行综合分析评估。所以银行为了尽快完成对于信用卡市场的保有量，将单位信用卡的申领程序也简化得如同正常个人信用卡的申领程序一般。不仅如此，银行还会利用变相提高利率和账外支付手续费等手段争相拉拢企业开卡。银行对于申领程序的简化和资信审查的疏忽，使得申领单位十分容易地利用伪造资信证明、串通互为保证单位等手段在信用卡申领和使用过程中从事相应的诈骗活动。

3.纵容高透支

众所周知，虽然信用卡和普通存贷款一样同样是银行利用本金收取利息的一种盈利方式，但是两者的营利模式却是不尽相同的。信用卡与普通存贷款的不同之处在于对信用卡手续费和利息复利的收取，由于这两项费用的占有量要远远高于本金利息的价值。所以银行在盈利过程中最乐于看到的不是按时全额还款的信用卡用户，而是按时部分还款部分拖欠的信用卡用户，这类用户由于手续费和银行复利的存在使得银行的盈利具有更好的循环性，银行可以不断从这类用户身上汲取利益。因此银行对于这类用户一般会在6个月到一年的时间内采取放任纵容的态度，对于本金大、透支率高的单位用户则会给予更长的时间以计算高额的复利和手续费。这也就为单位用户利用时间的潜伏性来从事信用卡犯罪活动提供了更多的可乘之机。

（二）单位对于信用卡使用和管理的混乱

1.账务管理无据可依

对于很多单位来说传统的财务会计制度是根本无法满足信用卡的结算需求的，因此在财务核算中应该如何操作也是处于一种模糊不清的状态，在这方面的财务管理基本无先例可循。这种混乱的状态也就使单位信用卡的使用出现了漏洞。比如单位会将信用卡账户当作基本账户使用，利用信用卡账户办理日常结算业务，或者是用信用卡结算代替传统电汇，亦或者是将单位信用卡在账上以其他货币资金形式进行核算，掩盖资金货币异地存放的问题。

2.出现“公卡私用”的情况

根据一般单位信用卡的使用情况来看，单位信用卡的持有人一般是单位的领导者或者是相关的财务人员，这也就无可避免地出现了“公卡私用”的现象。而由于信用卡同时身具支付、信贷、结算等多种功能，“公卡私用”则可能导致持卡人利用透支资金进行外部循环，或是谎报收入，或是私吞利息，或是设立假账户，来截留、挪用单位资金，最终使单位遭受巨大的损失。

3.多行开卡、互相拆借

信用卡市场存在着信用卡种类繁多，发卡银行存在着各自为政、恶性竞争等问题，这也就导致单位在多家银行申领信用卡的现象十分普遍。在申领了多家信用卡的基础上，单位可能在缺乏流动资金的情况下采取“拆东墙补西墙”的手段，在多家银行之间进行资金的流转和拆解，造成银行信用资产的悬空，使得单位的资金管理出现失控，大额的透支利息和手续费将会使得单位的资金漏洞渐渐扩大，最终造成资金紧缺、难以为继的恶果。

4.信用卡使用范围扩大

使用单位公款办理的信用卡，本应是由单位负责人或者有关负责人员持有的，但是有的单位却出现了上自最高负责人下至一般工作人员都持有单位信用卡的现象，也有的单位用单位资金为单位之外的人办理信用卡，或者是为个人用信用卡提供担保。用卡范围的扩大，给单位信用卡的管理带来极大的隐患。

四、笔者建议

正如前文笔者所阐述的个人立场，即通过完善立法的方式在已有的信用卡诈骗罪体系中加入现实社会中已经发生的单位信用卡诈骗行为，通过吸纳更多内涵的犯罪主体，使单位信用卡诈骗行为构成犯罪。基于以上观点，笔者提出如下几点建言：

（一）参照现行《刑法》的立法体制以及考虑到《刑法》条文的平衡性，在第200条中增加有关信用卡诈骗罪单位犯罪的规定。

具体内容是：信用卡诈骗罪（与集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪并列）涉及单位犯本节第196条规定之罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

（二）虽然在《刑法》第196条对信用卡诈骗罪规定有如下四种行为模式：使用伪造的信用卡或使用虚假身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支，但在司法实践中，对于单位主体来说虽然前三种行为可能发生，但发生频率最高的单位信用卡诈骗行为仍集中在第四种行为方式即恶意透支上。因此，对于单位的信用卡恶意透支行为，不妨借鉴德国的经验，将恶意透支行为与其他信用卡诈骗行为分开定罪，增设 “单位恶意透支罪”的罪名，使犯罪定性更加准确稳定。

（三）在现实社会中，单位的性质毕竟不同于自然人，因此某些刑罚在实际中的适用也会变得十分有难度。比如对于因破产而丧失信用卡偿还能力的单位，如果进行恶意透支而造成犯罪的话，罚金刑的执行就会变得不太现实。所以，笔者认为在对单位信用卡诈骗犯罪的刑罚中应当适当增加单位适用的刑罚，除了罚金刑外还可以增加部分比如解散单位团体、职业禁止、投资监督、期间内禁止贷款、期间内禁止使用信用卡、关闭机构等替代罚金刑的刑罚，使得犯罪刑罚更具有创新性。

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