张 敏

纠纷解决自人类社会出现就成为不可回避的话题之一。在研究解决纠纷机制的过程中，中立第三人的介入已经无可非议地成为解决纠纷的最有效的方式，而其中应用最为普遍的莫过于调解制度。20世纪70年代以来，在西方社会掀起一股ADR（Alternative Dispute Resolution，替代性纠纷解决方式）研究风潮，可见欧美国家亦在积极探讨非对抗纠纷解决方式的存在价值。而在中国，调解自古以来就成为传统社会化解社会矛盾、休纷止争的最主要的非对抗纠纷解决方式。中国现行阶段由抗战时期“根据地经验”发展而来的调解制度不可避免地带有“意识形态化”的痕迹，并在中国社会几十年来的发展中衍生出了个中特色，被国际司法界誉为“东方经验”。

调解制度因其与现代社会“权利意识”日益增高“相悖”，在实践中被斥为“和稀泥”并受到贬挤。有争论认为它的存在只是法制化程度不高的表现，并不能适应未来社会纠纷复杂化的现象。但是，调解制度不仅透过传统儒家思想对中国社会产生了延续性的影响，而且在国际社会上对于纠纷解决模式研究的发展作出了独具特色的贡献。本文在肯定调解制度存在价值的同时，针对实践中出现的争议，从功能的角度出发，着重分析调解制度在功能意义上的定位。

一、中国当代社会调解纵向机制类型分析

每一个制度都有其生长、生存以及发展的环境。这个环境可以是政治的、经济的、文化的，也可以是与其他社会制度相互弥合的。构建调解机制必须回归到调解本身，回归到这个环境本身。现阶段改革开放带来的经济转型、市场调整以及加入世贸组织和地区性经济集团之后全球化浪潮的冲击，中国社会矛盾表现为纠纷的日益复杂化，经济关系链条的愈趋长期化。在这样的环境下，纠纷解决更不能只依靠审判，应转向构建多元化的纠纷解决机制，而传统社会调解机制的构建恰恰能够反应并满足这种需求。

从功能意义上讲，调解是社会控制方式之一，与法治等其他社会控制方式相比，具有以下特征：形式上的非规范化，组织上的自治性，当事人交涉的非对抗性和合意的自愿性，对法律、政策、道德、习惯等规范选择的自主性，纠纷处理的经济、简便、灵活性，实质正义的正当性等。在分析调解机制时，由于其具有的以上特点，我们可以运用经济管理学中的博弈论进行阐述，即在解决纠纷的横向机制上，将纠纷解决始终放置在当事人之间，而中立第三方则以“调整”的姿态参与其中。此种状态下，一切可以为该“调整”服务的规范 （包括法律）都可以用以规制当事人的“博弈”行为，也可以说成为了交易对象；在解决纠纷的纵向机制上，纠纷解决主体是当事人和调解机关（或说调解人），在此种情形中，国家会通过调解机关或调解人对参与该机制的当事人有着“政治功能”的干预，那么通过这种调解机制达成的方案或多或少带有“组织化了的同意”意味。由此，构建调解机制，必须既要保证当事人之间（横向机制）的自主交涉和争论，又要避免调解机关对纠纷主体在垂直方向上（纵向机制）的过多干涉，对任何方向的偏好都将导致调解机制的失衡。

通过以上分析，本文拟从调解机制的类型出发探讨完善中国当代社会调解机制。无论从横向还是纵向机制的构建，调解主体可谓是调解机制构建的“灵魂”。调解主体即在调解机制中处于中立地位的第三人，可以是单个自然人、法人团体或群体会议等。以调解主体为分类根据，参照中国分层化的社会结构，中国当代社会调解机制的类型可以分为：民间调解、组织调解、行业调解、司法调解、行政调解等。

（一）民间调解

民间调解是指由族长、村长或社区领导等德高望重之人对当事人纠纷进行调解。它排除了单位、行业、司法以及行政机关的直接干预。农村经济改革以后，对家族的忠诚，小农经济的自给自足性质仍然在影响着中国广大的农村居民。而在城市社区居民之间纠纷的解决仍需要依靠居委会的指导。例如2010年通过的 《中华人民共和国人民调解法》（以下简称《人民调解法》）第8条规定，“村民委员会、居民委员会设立人民调解委员会”。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第16条第1款、第2款规定，“人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织。人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行；不愿调解、调解不成或者反悔的，可以向人民法院起诉”。

（二）组织调解

组织调解，也称单位调解，是指由当事人所隶属的单位进行劝说、引导，以期将纠纷化解在萌芽之中。单位在公民的日常生活中占据了很重要的地位，甚至有学者称 “单位制度是工业化进程中中国的社会制度”。例如《人民调解法》第8条规定，“企业事业单位根据需要设立人民调解委员会”；第34条规定，“乡镇、街道以及社会团体或者其他组织根据需要可以参照本法有关规定设立人民调解委员会，调解民间纠纷”。《中华人民共和国劳动法》第79条规定，“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”。

（三）行业调解

行业调解，是指在行业协会内部进行的调解。社会分工的多样化导致中国传统的经济社会结构分层，各行各业开始寻求自治，而这种行业内的自治秩序使得行业调解成为可能。例如《中华人民共和国消费者权益保护法》第32条第4项规定，“消费者协会可以受理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查、调解”。

（四）司法调解

司法调解，是指在诉讼过程中由法官在当事人达成合意之后进行的调解。又分为诉前调解、诉中调解以及执行和解。经前三种调解方式调解之后所达成的调解协议具有契约的性质，但需要经过司法确认方可强制执行，本身不具有既判力。例如《民事诉讼法》第85条规定，“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”；第89条规定，“调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”。

（五）行政调解

行政调解，是通过行政机关来化解行政纠纷和与行政管理相关的民事纠纷的一种调解类型。行政系统改革提倡建立“服务型”政府。行政机关本身所具有的社会管理职能、经验、专业知识等方面的优势，通过调配各部门的行政资源，协调行政权力的运用，达到全面地、综合地解决纠纷的功能效果。例如《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第3条规定，“发生农村土地承包经营纠纷的，当事人可以自行和解，也可以请求乡（镇）人民政府等调解”。《中华人民共和国治安管理处罚法》第9条规定，“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损害他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼”。

中国当代社会调解机制在化解社会矛盾纠纷，维护社会安定团结方面符合构建社会主义和谐社会的精神理念。有的地区，如四川，正在探索建构以人民调解、行政调解和司法调解“三位一体”的“大调解”机制；还有的地区，如福建省莆田市，正积极推进诉讼解纷机制与调解等非诉讼解纷机制相衔接的矛盾纠纷解决机制。从实践来看，构建全方位、全过程的“大合唱”式的多元纠纷解决机制对于我国在解决社会矛盾纠纷问题上具有十分重要的研究价值，而中国当代社会调解机制的建构也正是建立在这一价值之上。

二、借鉴“关系距离”理论思考完善中国当代社会调解横向机制

（一）布莱克“关系距离”理论及启示

与审判着眼于行为不同的是，调解关注的是人本身。因此，在构建调解机制（无论横向机制或纵向机制）时不得不考虑到：人与人之间的关系有亲疏远近之分。在这样一个基点上，我们可以借鉴美国法社会学家布莱克的“关系距离”理论，即社会的横向关系在社会分工、亲密度、团结性以及人员分布状态中存在着一种普遍变量，这种普遍变量就称为“关系距离”。关系距离在社会人选择纠纷处理方式时发挥着重要的作用。该理论认为关系距离越亲密，人们越倾向于非正式的解决纠纷的方式；当审判以外的其他社会控制方式不能有效发挥作用时，法律就成为最终解决纠纷的手段。

在探讨中国当代社会调解机制的构建时，“关系距离”理论给予我们重要的启示：通过维持较近的关系距离或者缩短较远的关系距离的方式，在一个相对封闭的场所（比如调解室）构建一种可信赖的、非对抗的氛围 （比如程序的非正式性及调解员的引导），这在一定程度上也让当事人在纠纷解决方向（无论是在纠纷解决的选择方式或者可替代性解决方案）上有一个缓冲或者思考的空间。从这个意义上分析，调解机制并非只有一种功能，它也可以称作是纠纷解决的“中转站”，在这里，人们将纠纷“化解”或者向诉讼、仲裁、协议等“输出”。

（二）中国当代社会调解横向机制完善

在探讨这样一个理论建构之前，我们可以首先假设这样一个情境：一个原纠纷选用了调解机制进行解决，当事人自愿在调解员的调解下达成意志趋同的解决方案。这看上去十分简单，但是在考量纠纷当事人力量的对比情况、纠纷解决机制如何被选择、法院在当事人心中的地位、当事人对于结论的表达是否有足够的知情等等时，则在很大程度上掺杂了心理分析因素。调解机制的构建不只是在立法上予以明确规定，机构上进行相关安排设置，而且应在内在方向上作出回应。

上文对中国当代社会调解机制的类型分析实际上就已经将布莱克“关系距离”理论蕴含其中。一方面，从功能安排上看，民间调解中的人民委员会；组织调解中的劳动争议调解委员会；行业调解中的行业协会；司法调解中的“调解室（厅）”；行政调解中的“协调（调处）办公室”等不只是一个机构或级别的设置，更是一种对于调解环境的营造。这种遍布各个解纷环节的调解网络所提供的行为模式使得当事人在解决纠纷的过程中可以增进交流的丰富性，增强交涉的合法性，发现问题并疏通意见，促成现实的妥协，增强调解的实际效果，起到管理和引导的作用。另一方面，从程序构建来讲，“关系距离”理论在内在方向上把握规制纵向的干涉和提高横向交涉互动的平衡，可将调解过程分解为以下七个阶段：

1.促成纠纷当事人调解的意愿。这是调解机制内在程序构建的第一步，也是最关键的一步。在这个环节，既掺杂了当事人的不情愿与存疑心理，也有当事人对于调解程序的一个可信度的考量。这就需要调解员的耐心营造。一个值得信赖的氛围不应当限制非对抗关系的建立。

2.调查纠纷事实与整理争议点。鼓励当事人说出事实真相，调解员一方面发挥主动精神去调查，另一方面促成当事人举证明示事实。在促进当事人的争论时，还需要设计出一些规则，比如：无败方规则、遵守强制性法律原则、公正程序规则、发言机会平等规则、成本经济原则、弱化举证责任规则；对于调解员的权限，应当肯定调解员的指挥权，尊重当事人主义等，尽量促进非对抗式辩论。

3.设计并提出解决方案。调解不是调和，不能调解员说什么就是什么，当然这纠纷也不能 “不了了之”。设计出可选择的、可替代的纠纷解决方案是调解的核心所在。该方案的设计必须遵从当事人的意愿，不能调解员一人“拍板”。在模糊性法律思维之下多种裁断是正当的，因此，调解员一方面疏通当事人的意志，一方面根据合理性和合法性原则设计并提出解决方案。

4.进一步交涉，标识共同意思。提出调解方案之后，交由当事人进一步对方案进行“表决”。在这样一份“契约书”未最终确定之前，依然包含着要约邀请、要约、承诺等意思表示，需要双方当事人对此进行交涉，标识出共同的意思表示。

5.评论并审议，制作调解协议。根据现行司法解释，非诉讼调解（不仅包括前述的民间调解、组织调解、行业调解、行政调解，还包括诉前社会调解以及诉中委托调解）协议不具有既判力，它们作为民事协议，需申请司法确认或公证确认方具有法律效力。

6.合法性审查及补充。尽管调解本身要求程序的简便快捷，但是在平衡国家法律和当事人意志时，需要进行监督。经过前面的交涉以及评论审议，这里进行非严格审查，即在形式上的审查。

7.执行、修改及监督。调解协议的履行需要当事人自觉自愿地进行。调解协议并非一成不变，在必要时，或者遇到情势变更时，还可以修改。无论是调解协议的执行，还是之后的修改，都需要经过审查。这也构成了调解监督体系的一部分。

三、构建中国当代社会调解机制的阻隔及进路思考

（一）从批判司法确信主义到构建多元纠纷解决机制

对中国传统调解制度批评最多的是现行法治社会构建中所倡导的“司法确信主义”，即认为：调解不能很好地对纠纷作出终局性裁断，调解协议本身需要当事人“自觉履行”。又因为信用体系不健全，民众道德责任感和公民意识不强烈，当事人在调解协议达成之后“毁约”者并非少数，造成“调了白调”的尴尬现象。但是，如果坚持这一前提的话，在司法机制中当事人仍有可能采取拒不执行法院判决或裁定的手段来获取自身利益。那么，是否意味着“司法确信主义”本身就是一个悖论呢？我们不能否定调解在构建中国多元纠纷解决机制中所发挥的良好作用，但也不能摒弃在倡导“法治中国”之下应当树立的法律权威。可以说，法治和调解是相互区别又相辅相成的，调解制度自身所具有的“和谐”、“中庸”、“情理”的观念契合了现代法治社会中人们的自治需求。从这个角度分析，“以法律为准绳”来解决现实的纠纷并非人们的唯一选择。现代社会经济关系的复杂化以及法院解纷的局限性使得人们可以有多种途径将纷争化解。

“裁判是一种很奢侈的纠纷解决方式，故欲让所有的民事纠纷都通过裁判来解决的想法是不现实的。即使无视现实的制约而大肆鼓吹裁判万能论，但大多数纠纷通过裁判以外方式加以解决的事实依然是不会改变的。”近年来，自主性纠纷解决方式正朝着多元化、合理化方向发展，法院附设ADR（诉调对接）等制度在实践中探索并得到推广。我国《人民法院第三个五年改革纲要（2009―2013）》提出，“建立健全多元纠纷解决机制。……大力发展替代性纠纷解决机制，扩大调解主体范围，完善调解机制，为人民群众提供更多可供选择的纠纷解决方式。加强诉前调解与诉讼调解之间的有效衔接，完善多元纠纷解决方式之间的协调机制，健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷调处机制。”由此可见，诉讼调解与非诉讼调解二者在现实中存在着独立化的倾向，调解机制的构建表现在体制上的专业化、程序上的独立性，从外在观点看，也应表现为与仲裁、审判的衔接协调。

（二）从完善调解法制到提升调解实践能力

调解机制作为构建纠纷解决机制进程中的一环，对于社会矛盾纠纷的化解有着不可替代的作用。然而从上世纪40年代“马锡五审判模式”兴盛以后，中国调解制度经历了“推行—否定—批判—复兴”的过程。从上文对调解的类型分析中可以得知，中国传统调解制度的法制化程度日臻完善，而对新世纪青年法官的选择偏好研究中，我们可以发现：青年法官对于调解仍然存在知识盲区和偏见。由此，有学者指出，“当前青年法官存在的突出问题并非调解不规范，而是调解能力有相当的提升空间”。目前亟待解决的是普遍存在的调解能力水平不高的现象。最高人民法院深入总结人民司法经验，深刻分析现阶段形势，提出“调解优先、调判结合”的工作原则，主要是促建调解与诉讼的衔接机制，但是实践中各地法院纷纷以“调解率”作为衡量法官判案水平的主要标准。不仅于提升调解实践能力无益，还导致一些本宜判决的案件“久调不决”，造成调解滥用，不能让调解很好地发挥作用。在构建中国当代社会调解机制时，不仅要完善法律，更要促进提升调解能力。比如笔者建议，各个调解委员会应由相关领域的专家、法官、调解员组成，而且应通过开设心理学、语言学、伦理学、会计学等培训课程来培养专业调解员，提供专业与经验，促使当事人有效协商；定期开办调解成功案例交流会议，使得调解程序价值研究有更多的经验素材。

（三）从制度缺位、理念匮乏到社会联动制衡

中国现行调解机制是在“密切联系群众”、“阶级斗争”和“解决人民内部矛盾”等无产阶级意识形态的指导下建立起来的，在制度设置上存在着无序化、随意化、权力化等特征，在共享理念上有重政策、轻法律，重强制、轻自治，重实质、轻程序，重全局、轻个人等与调解机制构建不相兼容的地方。在构建中国当代社会调解机制时，以“关系距离”理论为指导，可以从理念上引导人们对调解的偏好，从制度上发挥调解的有效性。通过完善与调解相关的激励、监督、人员培训、物质保障以及与仲裁、诉讼相衔接的调解机制，必然能形成社会的联动制衡。

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