王 伟

电子仲裁协议作为通过协议主体自由意志形成的合同之一种，通常是指“通过网络以电子数据交换和电子邮件形式达成的将所涉及争议提交仲裁的仲裁协议，或通过网络以电子数据交换和电子邮件形式所达成的电子合同中所载明的将所涉争议提交仲裁的仲裁条款”［1］。由于我国学者对网络的迅猛发展所带来的电子商务形式多样化现象缺乏必要的关注。将研究的视角过于集中在E-mail与EDI等“点对点”电子仲裁协议形式及其效力上，而忽略了“网站交易”与“现代物流”结合下的，“面对面”交易方式所产生的电子仲裁协议新形式，可能带来的仲裁协议效力问题的研究。因此，笔者将系统分析电子仲裁协议产生的形式，并对这些形式带来的电子仲裁协议的效力问题进行相应研究。

一、E-mail或EDI方式仲裁协议形式及其效力

网络化的电子商务所催生的第一种电子仲裁协议形式，是电子商务主体间通过“点对点”的E-mail或EDI方式订立的电子仲裁协议。这种电子仲裁协议有效与否的问题主要集中在E-mail或EDI等新技术运用在仲裁协议订立程序中，是否背离仲裁协议的“书面”与“签署”的必要有效条件。因此，以这种方式达成的电子仲裁协议是否有效归根结底要通过回答网络新技术是否满足仲裁协议的形式化要件而得到解决，与仲裁协议有效与否的实质要求，即仲裁当事人意思自治无涉。

（一）否定E-mail或EDI方式仲裁协议效力的根源

笔者认为学术界在1996年之前对 “传统的”电子仲裁协议所持的否定性态度，根源在于新兴技术未被普遍使用，以及人们对其不熟悉、不信任而产生的“畏难心理”作用的结果。

1.网络初为电子商务手段的初级阶段效应

人们对以网络为电子商务手段的不信任与抵制首先来源于电子技术或电子技术产生的数据无法为自然人直接感知的事实。与传统属于有纸形式的协议不同，电子协议必须经过电脑系统的转换，这种间接感知的特性是任何事物在新兴时期必然使其受众产生不信任感的当然理由；其次，这种不信任、抵制与网络技术的瑕疵有关。在电子数据传输过程中，输入与输出数据、数据传输阶段，甚至由于灰尘、震动、静电等自然因素也会造成数据的丢失与错误，这也使契约自然人对以网络为新技术媒介的协议签订形式产生不信任感；最后，这种不信任感还来自电子商务发展初期在全球的规模仍然很小，商务主体签订民商事合同的主要手段仍然是传统的书面、纸质合同，因此作为电子商务纠纷解决手段的电子仲裁协议仍然无法超越这种现状而独自发展。

2.仲裁协议的“原件”要求使然

仲裁协议的“原件”要求，来自于在某人放弃其向法院寻求司法救济权利时，必须有具体证据或证明来表明这种弃权行为真实有效的法律要求［2］。电子仲裁协议是以电子数据方式显示并通过电子数据的网络传输而达成一致并生效。这种特殊的订约形式是否有效并为当事人接受，主要看电子数据是否可以充当“原件”，并产生与书面仲裁协议原件相似的证明效果。“而电子数据并无传统意义上的原件存在，不论是显示器所显示的还是打印机所打印的文件，都不是磁性介质或光盘上的数据本身”［3］。故而，以E-mail方式或EDI方式达成的电子仲裁协议，对当事人来说原件并非电子数据输出后形成的书面文件，而其中真正以电子数据表现的所谓“原件”形态，却无法被当事人所直观认识。这种悖论自然使电子仲裁协议无法为当事人所信任与接受。

所以，以E-mail或EDI方式达成的仲裁协议与传统仲裁协议本质上的不同在于新兴网络技术对协议成立形式的改造使当事人对仲裁协议直观的、信任的感觉丧失，进而产生否认这种仲裁协议效力的结果。

（二）E-mail或EDI方式仲裁协议的效力认可与原因分析

随着电子商务在上世纪90年代末期的迅猛发展，利用E-mail或者EDI从事商业行为的商事主体日益增多，电子数据传输手段也因与传统商事行为相比更方便、更快捷、交易成本更少而成为全球范围普遍性商事交易形式［4］。电子商务的发展使世界上很多国家的法律均承认了通过E-mail方式或EDI方式达成的电子仲裁协议具有法律效力。

联合国于1996年制定的《电子商务示范法》第6条1款规定：“如果法律要信息须采用书面形式，或规定了信息不采用书面的后果，那么只要一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求”。1998年《新加坡电子交易法》第7条规定：“如果某一法律规则要求信息必须被书写、或采用书面形式、或须以书面形式提交、或规定不采用书面形式会产生某种法律后果，则当某电子记录包含的信息能够提供日后的参考时，该电子记录满足这一法律规则的要求”。此外韩国和我国香港地区也立法对电子仲裁协议效力予以承认。电子技术的革新与相关公约、法律条文的创新性阐释成为支持以E-mail或EDI方式仲裁协议有效的原因。

第一，电子技术的革新。电子商务的迅速发展，不但使电子商务本身日益成为主要商务形式，而且推动其基础——电子技术也不断被革新。有学者指出：“如果采纳一种方法可以使电子信息即刻被固定而不能被篡改，那么电子记录的证明力就会增强。这是可以实现的，例如，在接收信息后立即写入只读光盘存储器，该存入的信息就不可能再改变”［5］。另外，“电子文件无形水印（invisible watermark）、网络公正员（cybernotary）以及电子签名（digital signature）等技术的使用均可鉴别当事人的身份、确认信息内容、保证信息内容的完整性。同样，电子签名等技术的应用也同样可以解决数据形态仲裁裁决的发送者的身份鉴别问题及裁决内容确认等问题”［6］。

第二，相关公约、法律条文的创新性阐释。在国际社会，对相关公约、法律条文的创新性阐释莫过于“功能等同法”理论的出现。“功能等同法”是指：“将传统的书面形式进行分析，从中抽象出其具有的功能，再将数据电文的效力与纸面形式的功能进行类比，并找出具有相应效果的手段，以确定其效力。”［7］正是依据“功能等同法”，联合国1996年《电子商务示范法》认为，只要满足了“可以被日后查阅”，无论是纸质还是数据电文形式达成的仲裁协议均符合“书面”要求。因此，1958年《纽约公约》中规定的仲裁“书面协议”形式要求也契合于以E-mail或EDI方式达成的仲裁协议形式。

第三，依据“功能等同法”，电子署名也具备了与自然签名同样的功能。首先，无论是生物特征电子签名还是数码签名都具有很强的唯一性，排除了他人伪造签名的可能性。其次，网络公证员出现后，由中立的第三人对电子仲裁协议的签名进行认证，则可有效保证签名的真实性、签名与签名人的一致性。因而电子签名依据“功能等同法”也具有了自然签名的等同功能。基于以上理论阐释，有关国际组织与很多国家，制定了赋予电子签名与自然签名一样法律效力的立法规定，其中最著名的仍是联合国1996年《电子商务示范法》第1条的规定，对不论任何形式的电子签名都给予了法律上的确认［1］126。

综上所述，以E-mail形式或EDI形式签订的仲裁协议，目前在形式上于大多数国家已经不具有法律效力的障碍。这主要归因于电子商务方便、快捷、经济的优势而带来世界经济的迅猛发展，这种发展从技术的角度克服了E-mail形式或EDI形式签订的仲裁协议在效力上给理论与实务界，特别是商务主体带来的困惑，并赋予这种方式签订的仲裁协议以明确的法律效力。

二、“网站包装合同”形式仲裁协议形式及其效力

所谓“网站包装合同”，通常是指“在网络交易中，网络商家经过相应计算机软件设计，将交易条款以一定的形式发布在其网站上，消费者必须以一定的行为比如以鼠标点击‘同意’按钮确认网络商家的交易条款后，方能进行下一步程序。这种合同即人们通常所说的网站包装合同”。“网站包装合同”是电子商务发展到一定阶段而出现的另一种行为方式。其产生是在商务型网站出现后，商事主体一方，特别是消费者一方与该网站代表的商事主体另一方达成某种商事合同之前或同时，以点击方式附属性地完成与该网站方商事主体事先拟定的格式仲裁协议。

对于“网站包装合同”方式产生的仲裁协议，无法从目前各国相关仲裁法律或国际仲裁公约中找到明确承认其效力的条款。而从学者的论述与个别国家的判例来看，以这种“点击”方式产生的仲裁协议法律效力存在争论。

（一）有效观点

有学者依据“功能等同法”肯定这种方式形成仲裁协议符合法定形式要求。从形式上看，当买方浏览网页中包含的，以“比特”方式，最初形成于卖方电脑中的要约内容时，或者更准确地说，是卖方通过网站这一平台，将该要约内容通过网络传送到买方的电脑中，并储存起来。在买方接受该要约时，包含该内容的“比特”流在买方电脑中形成，这意味着买方修改了卖方传输过来的“比特”流，随即这修改过的版本被传输回卖方的电脑中。因此，这发生了与类似于E-mail或EDI传输的信息交换（即“比特”交换）。这与通过上述方式产生的，甚至是电传方式产生的信息交换有同样的效果。而同样与通过信件或电报方式进行的信息交换过程类似。所以，由此得出的仲裁条款是符合《纽约公约》第2条规定的法定要求的。

引证1996年联合国《电子商务示范法》也可以得出相同的结论，根据该法第2条，只要某项数据电文所含数据信息可备以后调用，即满足了“功能等同法”的要求。同时依据联合国《电子商务示范法颁布指南》规定的《电子商务示范法》可以在一定情况下用来解释现行的国际公约可得：所有电子通讯手段，只要其内容可以备以后调用，即满足了仲裁协议法定形式的要求，所以“网站包装合同”满足仲裁协议的法定形式要求，应属有效仲裁协议形式。

（二）无效观点

上述有效观点并非无质疑，在美国Thompson v.Handa-Lopez，Inc.案件中，德克萨斯法院即认为，合同的仲裁条款令人不易察觉地埋藏在一多页电子合同中，因而未能给予Tom Thompson以充分的通知，即加州是唯一可能的争议解决地。所以该合同中的仲裁条款不可执行。

此外，我们从1985年制定的《国际商事仲裁示范法》第7条第2款也可以得出“网站包装合同”无法律效力的结论。从部分国家(地区)的仲裁法律中，也无法明确得出“网站包装合同”与E-mail或EDI方式达成的仲裁条款均符合“功能等同法”的直接规定，或者间接推出二者功能相等的结论。例如1998年《德国民事诉讼法》1031条有关仲裁协议形式规定中，明确以“签署”限定电讯手段达成的协议记录。因此点击方式当然属于 “签署”方式之外。我国台湾地区1998年《仲裁法》第1条规定，相关电讯方式之通讯，须“确认有仲裁合意”，方符合成立要件，所以点击方式也不满足仲裁合意要求，因而不符合法定的生效要件。

上述否定 “网站包装合同”形成的仲裁条款案例，或者对其法律效力存在怀疑的学术观点，其主要原因在于：当通过点击与确认方式形成仲裁协议时，此种仲裁协议事实上违背了意思自治原则。意思自治原则是16世纪法国法学家杜摩兰提出的，其核心观点认为：合同的订立是双方各自发出的意思表示达成一致的过程。当通过对鼠标的点击即意味着同意某个仲裁条款时，在某些情况下显然这种行为并不表示点击者出于完全同意对方意思表示而产生的意思表示一致。因此，当展示给消费者是打包呈现的条款或协议内容时，我们很难说这种对仲裁条款的同意不存在被怀疑之处。

（三）条款有效性问题分析

从形式上看，“网站包装合同”形成的仲裁协议，确实与目前大多数国家法律与仲裁的国际公约中规定的法定形式条款相悖，这无疑是这种方式形成仲裁条款有效性上的严重瑕疵。但简单地根据这些法律，一概否定“网站包装合同”仲裁条款形式合法性，并进而认定当事人之间仲裁条款无效，会直接损害电子商务发展的重要趋势，即网络购物的发展。

笔者认为，从形式上看“网站包装合同”仲裁条款是否满足仲裁协议法定的“书面”与“签署”的要求，也即是给目前世界各国与各仲裁国际公约提出的法律问题的挑战，应从以下几个方面予以解决：

（1）应当根据1996年联合国《电子商务示范法》规定的书面形式要求，来认定“网站包装合同”是否满足书面要求。虽然有学者提出联合国1985年《国际商事仲裁示范法》明确规定了电子仲裁协议的形式问题。但笔者认为，电子商务自其产生开始，便带来了网络技术发展与网络法律之间的巨大张力，即网络法律的发展已经远远落后于网络技术的发展，以及其带来的在商务主体行为上的巨大变化。所以，按照1996年《电子商务示范法》来解释“网站包装合同”仲裁条款的“书面”形式应比《国际商事仲裁条例》更为妥切。

（2）“网站包装合同”仲裁条款有效性的要件

笔者认为，“网站包装合同”仲裁条款若满足《电子商务示范法》中规定的“书面形式”要求，须在商家网站上明确如下内容：

第一，明确规定可供消费者明确阅读的“书面”。“这意味着，网络商家在设计网站包装合同时，必须以一定的方式引起交易相对人的注意，使合同以允许阅读的方式呈现，赋予其阅读合同条款的机会”［1］111。因此，网站中的仲裁条款必须明确、醒目，或商家以字体、颜色等技术手段提示消费者注意阅读。

第二，商家必须在主合同签订后，或者消费者以行动使合同成立条件下，将消费者通过点击确认的仲裁条款内容，通过E-mail方式或EDI方式，单独发送给消费者，同时，网站应当通过技术手段对消费者确认的仲裁协议内容进行保存，从而满足“可供日后查阅的”形式要求。

综上，对于“网站包装合同”仲裁协议的法律效力问题，与以E-mail或EDI方式达成仲裁协议效力不同，前者应当是关系仲裁协议主体意志表示一致的仲裁协议实质性效力的问题。正因为如此，在仲裁理论与立法实务中才会对此问题有截然不同的观点。总体上，我们应当顺应电子商务发展的形势需要，根据1996年联合国《电子商务示范法》关于书面形式条款进行解释，但这仍需要各国或国际组织通过制定相应的法律、公约对“网站包装合同”仲裁条款的合“书面”要求进行明确化的法律规定，从而避免侵害仲裁协议主体的诉权行使。

三、小结

电子仲裁协议的形式问题是一个动态发展的过程，在电子数据交换普遍成为电子商务必要手段的时代，认可电子数据交换方式形成的电子仲裁协议法律效力成为顺应时代潮流发展的必然选择。但随着网络空间的形成，并逐步与现实空间并列而将世界改变为“二元”实体的今天，电子仲裁协议的新形式可能会日益增多。研究这种变化形式的效力，防止其损害仲裁协议之意思自治根本原则，应是仲裁学界长久的任务。

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