张 婧

一、国内网络犯罪案件管辖权的困境

（一）法律适用的不明确性

纵观我国现行法律，关于网络犯罪的地域管辖问题由《刑事诉讼法》第24条原则性规定。在具体的立案过程中，适用于犯罪地为主，被告人居住地为辅的管辖原则。传统的刑事管辖以某种相对稳定的时空为基础，而这些要素在网络犯罪中却常常会陷入困境。网络犯罪突破传统的地域观念，在司法实践中出现适用法律困难。众所周知，网络犯罪中存在信息的流动性，一个完整的网络犯罪包括信息的发出、传输到最后被送达目的地的全过程。对“犯罪行为发生地”在司法实践中会出现认定的不确定性。

在相关司法解释中，对于以非法占有为目的的财产犯罪的犯罪地有明确规定。但针对网络犯罪跨越时空的特性，除财产型犯罪外，其他犯罪行为是否只能由行为所在地管辖？对于行为地与结果地分离的犯罪，如网络诽谤、通过网络传播淫秽物品等行为，被害人住所地法院是否享有管辖权？如果排除适用的话，就会经常涉及管辖权转移问题。这不仅不符合诉讼经济原则，也不利于相关司法机关人员工作积极性的发挥。因此，网络犯罪管辖权在现行法律规范视阈下有待进一步明确。

（二）管辖权理论的局限性

传统的司法管辖理论在网络犯罪管辖问题的适用上遇到诸多困难。首先，网络空间的虚拟性、无地域性致使属地管辖难以适用。在司法实践中，罪犯住所地和计算机终端所在地一般均被认为是犯罪地点，但对于网络信号、数据传输中经过的路由器和目标计算机，以及他人浏览数据网页地，是否为犯罪地存在争议。同时，网络犯罪行为地的隐蔽性和结果的不确定性也导致属地原则很难被确认。

其次，为了更好地解决网络犯罪的管辖权问题，理论界涌现出诸多新的管辖理论。对于理论探索的积极性值得肯定，但诸多理论众说纷纭，均暴露出一定的局限性。如：网络自治理论，虽试图打破传统思维，构建全球性的市民社会，但脱离当前的实际；网址管辖理论，基于网址的产生和变更的稳定性，网址与现实空间存在关联，是可以查明的，可以构成管辖权的基础。但与网址具有关联性的物理空间不是唯一的，遍布网络可触及的地方；同时网址的主体可能存在不真实性、不确定性。诸多新理论虽然是为了弥补属地管辖的不足，解决网络犯罪的管辖权具体化、明确化，但理论局限性仍很明显。

（三）司法实践的混乱性

在我国，随着网络犯罪司法实践的多样化、复杂化，其管辖权呈扩大态势，对“犯罪地”的理解也发生一定的变化，但各地方不同类型的网络犯罪管辖无统一标准，出现较为混乱的局面。

基于现行的司法解释，仅对网络赌博犯罪案件的地域管辖作了较为明确的规定，但缺乏普适性。同时，网络赌博犯罪属于行为犯罪，仅对犯罪行为地作了相关补充性规定，难以适用其他类型网络犯罪案件。因而，在法制不健全，内容不统一，规定不明确的当下，司法实践中的具体做法不一，出现管辖权的积极冲突频发或实际管辖权落空的局面，对于有效打击犯罪，净化网络环境均不利。

二、网络犯罪管辖权问题的域外视野

（一）对《网络犯罪公约》的若干思考

作为全世界第一部网络犯罪国际公约——《网络犯罪公约》，在打击跨国网络犯罪中发挥着重要作用。该公约立足于网络犯罪所涉及的术语，提出刑事实体法、刑事程序法和管辖权三个层面上的措施，然后较为全面地规范打击网络犯罪的国际合作事项。《网络犯罪公约》虽是以跨国网络犯罪为主要对象，但其内容以及管辖权的相关理念对于解决国内网络犯罪案件的管辖权有一定的借鉴意义。

1.明确网络犯罪类型

《网络犯罪公约》第二章为预防和打击网络犯罪，明确、细化网络犯罪的种类，比我国现行相关法律规定得更为具体，犯罪构成规定得更为详细、明确，这有利于司法实践中管辖权的明确。网络行为由一系列的网络子行为组成，其中任何一个子行为对于某个网络犯罪行为而言都是不可或缺的，但这一系列子行为并不一定都具有社会危害性、刑事违法性，需要法律的明确规定。通过相关法律、法规对于犯罪种类、犯罪行为及不同网络犯罪构成的规定，有利于明确地域管辖权。

2.明确管辖原则

法律原则是法律精神最集中的体现，是构成法律制度的理论基础，它直接决定了法律制度的基本性质、内容和价值取向，是法制内部和谐统一的重要保障。基于网络犯罪的特殊性，管辖原则的确立在弥补法律漏洞、强化管辖的灵活方面均具有重要的指导意义。

当前我国尚未完善网络犯罪立法，而法律原则对于法的创制、解释具有积极的作用。在《法律正义论》一书中，傅鹤鸣提出了“原则立法论”，强调在长期社会生活、法律实践中形成人们普遍认可的原则，可以在条件成熟时纳入法律规范中。鉴于解决网络犯罪地域管辖权问题的迫切性，管辖原则的确立，无疑是解决网络犯罪管辖问题的必然选择。

（二）美国“长臂管辖原则”的启发

根据美国的长臂管辖权原则①，当被告的住所地与法院地州不同一时，只要该州与犯罪行为具有某种最低限度的联系，该州就对该被告享有管辖权。虽然该原则在学界存在争议，但最低接触原则已成为美国管辖网络空间的一种理论，并在司法实践中广泛运用。最低接触原则即在网络行为的管辖权争议时，考虑被告与法院管辖区域是否发生接触，该理论要求被告人必须是有目的地在某一法院管辖区域内行为，因行为的指向性而使该州法院获得管辖权，有效保护法律维护的利益。

该管辖原则是基于属地原则之上的扩张适用原则，放宽了对“行为地”和“结果地”的判断标准，拓宽了刑事管辖权范围。但在管辖实施过程中必须存在一定的链接点，如目的性，这种具体节点的存在是管辖的前提。该原则解决了“抽象越境”管辖权问题，有效防止网络犯罪管辖权的过度泛化，明确了仅存在网络信号或数据传输地的法院是没有管辖权的。同时，该原则符合我国传统的犯罪构成理论，在明确不同犯罪目的的基础上，明确可以管辖的区域及司法机关，有利于调动网络犯罪侦查机关的积极性。

三、完善我国网络犯罪管辖权的建议

（一）厘清网络行为的种类

完整的网络数据传输过程大致包括：网络数据终端设备的远程控制、设置统一资源定位器，指令发出，数据传输所通过、到达的节点和数据放在网络上由他人自由浏览、下载等行为，目标内容在网络服务提供商的服务器、节点计算机设备之间传播，以及在此过程中下载、设置连接、转发等行为。这一系列行为是否均涉嫌违法、犯罪？对于行为地司法机关是否都具有地域管辖权？笔者主张视不同类型的网络犯罪而定。网络空间中的网络行为是否具有刑事违法性，应根据网络行为的种类进行区分。

网络行为根据积极性与否又分为主动的网络接触行为、被动的网络接触行为和互动的网络接触行为。针对网络行为人是否是有目的地、目标对象明确地进行信息发布或传送来区分主动的网络接触行为和被动的网络接触行为。如网络盗窃、攻击网络保密系统、网络黑客等归类于主动的网络接触行为，而网络诽谤、传播淫秽物品等归类于被动的网络接触行为。互动的网络行为则需要信息的发布者与接收者相互之间沟通，需要得到信息接受者的回应，如网络诈骗、网络赌博等。

厘清网络行为类型的最终目的在于明确地域管辖权。笔者认为，对于积极的网络接触行为，只要构成法益侵害的行为地和结果地均具有管辖权，如实施行为的计算机终端所在地、服务器所在地、作案所侵入的计算机终端设备所在地等；对于消极的网络接触行为，只有构成刑法中犯罪构成要件的犯罪行为地才具有管辖权，并非与此相关的所有网络空间行为所在地均有管辖权，如网络诽谤中无恶意上传的服务器所在地无管辖权，淫秽网站浏览者不具备传播淫秽物品罪的计算机终端设备所在地无管辖权。对于互动式网络接触行为，双向网站服务器所在地和行为人实施行为地均应具有管辖权，而无实质互动的网站所在地无管辖权。

（二）国内网络犯罪案件管辖权原则的确立

1.保护管辖原则为主

国家为保护公民的合法权益，具有打击犯罪的刑事管辖权。从该种意义上讲，笔者认为网络犯罪管辖权首先应该体现法益保护的特性。保护管辖原则，即以网络犯罪的法益受侵害地或法益受侵害者所在地来确定管辖。相对于网络犯罪行为地与结果地而言，该原则在司法实践中具有明确性和可行性。在现实生活中，网络犯罪往往由被害人报案而浮出水面，保护管辖原则有利于调动被害人所在地侦查机关的积极性，如果侦查机关在付出大量人力、物力并在掌握一定线索后，因无管辖权而需移送管辖或指定管辖，这既不符合诉讼经济原则，又不利于及时打击犯罪。

2.优先管辖原则为辅

本着有利于查清犯罪事实，基于诉讼经济的价值追求，适时采用优先管辖原则，即原则上由首先侦办案件的司法机关管辖。该原则能够最大限度地避免管辖争议，提高侦办网络犯罪案件的效率，符合诉讼精神。基于司法资源的有限性和社会需求无限性之间的矛盾，诉讼成本和诉讼效益的关系是体现公平、公正的重要方面。网络犯罪的隐蔽性、虚拟性，在给侦查技术提出更高要求的同时，采用优先管辖原则有利于调动司法机关侦查的积极性，避免司法资源的重复浪费。

3.兼用协商原则

为了避免管辖竞合，有效防止管辖权的冲突，有管辖权的司法机关之间应进行磋商，加强合作与协调，依据“保护管辖原则”和“优先管辖原则”的法律精神确定案件的管辖权。若仍无法解决，需从有利于打击网络犯罪，维护我国《刑法》所保护的法益，实现法律的公平正义的角度进行权衡，同时兼顾诉讼便利原则，考虑被告人或证人的住所和证人出庭程序的可行性、取证来源的难易程度、司法资源的投入与成本、强制执行法院判决的可能性等因素合理确定管辖权。

（三）渐进式立法的完善

从我国现有网络犯罪的管辖规定来看，并没有专门立法，而是分散在《关于维护计算机网络安全的决定》《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中，并且对于管辖权的规定较为模糊，缺乏实际操作性。对于网络赌博犯罪管辖问题而言，虽有专项规定，但其内容适用缺乏普适性，这种状况制约了网络犯罪案件管辖权的行使。为了更好地惩治和打击网络犯罪，有必要采取渐进式的立法模式完善我国的网络犯罪立法②。

通过前述分析，对于网络犯罪立法，笔者提出几点可行性建议：首先，针对网络犯罪在国内的诸多表现形式，结合传统刑法理论，区分网络犯罪种类，在借鉴网络赌博犯罪管辖权问题的司法实践经验的基础上，进一步明确网络犯罪的行为地和结果地。其次，在法制建设方面，可由最高人民法院、最高人民检察院及公安部等联合作出司法解释，或由全国人大常委会对《中华人民共和国刑事诉讼法》第24条作出专门的立法解释。最后，在出台相关司法解释、立法解释的基础上，总结出关于网络犯罪案件的管辖原则作为指导理念，是现阶段处理网络犯罪管辖问题的有效办法。在条件成熟的情况下，再考虑进行网络犯罪的专门立法。

注释：

①长臂管辖原则也称“最低限度联系原则”，只要存在着某种“联系因素”，或在本州实力支配下，州法院或联邦法院就可以管辖，这种管辖权即所谓“长臂管辖权”。

②渐进式立法模式是指分步立法：第一步，针对网络犯罪的主要类型修订刑法；第二步，修改刑法，将现有或即将出现的惩治网络犯罪的条款扩大为专章规定；第三步，制定单行的惩治网络犯罪的法律。

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