廖勰林

(中国政法大学研究生院，北京100088)

论合同解除的溯及力*

廖勰林

(中国政法大学研究生院，北京100088)

关于“合同的解除是否具有溯及力”这一问题，在我国的理论界和实务界素来存在争议，产生了“直接效力说”和“折中说”两种理论学说。合同解除的溯及力问题不仅涉及合同自身的效力，而且还牵涉不当得利、物权变动等一系列民法基本制度。本文以解释论的方法，参考德国民法上的学说，从与有关民法制度、基本原则相契合的角度，对上述两种学说进行了检讨。

合同解除;溯及力;直接效力说;折中说

合同解除是合同权利和义务终止的原因之一。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第93条至第97条对合同解除制度作了明确规定。其中，第97条对合同解除的法律后果作了规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”对于这一条文的理解和适用，我国的理论界和实务界存在争议，而争议的焦点之一是“合同解除的溯及力”，即当合同解除时，合同的效力是否溯及既往地消灭。针对这一问题的不同回答，我国理论界产生了“直接效力说”和“折中说”两种争锋相对的理论。这两种理论对《合同法》第97条作出了不同的解释，涉及物权变动、不当得利、恢复原状义务等一系列民法的基本制度。因此，笔者希望通过本文的撰写，对相关的理论进行梳理并借鉴德国民法的理论与法律制度，从解释论的角度证明“折中说”更符合我国现行的民法体系，更有利于保护当事人的合法权益。

一、我国合同解除溯及力的理论学说和司法实践

(一)理论界的争议

如上所述，关于合同解除的溯及力问题，在我国理论界存在“直接效力说”和“折中说”两种不同的理论学说。

“直接效力说”的要点包括：第一，当合同解除时，合同尚未履行的部分不再履行，发生债务免于履行的效力。即合同解除具有面向未来的效力。第二，当合同解除时，合同因解除而溯及既往地消灭，已经履行部分发生返还请求权。［1］即当解除权人行使解除权时，合同的效力自始消灭，如同当事人之间自始不存在合同关系。由于合同丧失了效力，已经受领的对方当事人的给付应当予以返还，使双方的财产状况回复到合同尚未履行之前的状态。这是“直接效力说”最核心的观点。第三，对于已经履行的部分发生的返还请求权的性质，即恢复原状义务的性质，认识不一。有学者认为该返还请求权的性质为不当得利返还请求权，具有债权性质。“如果当事人一方已履行部分或全部债务，而对方未作相应的对待给付，则受益一方获得的超过相应对价部分的给付属于不当得利，应当返还给对方。”［2］有学者则认为该返还请求权的性质为所有权返还请求权，具有物权性质。“在不承认物权行为独立性和无因性的法制下，所给付的有体物的返还请求权应是物的返还请求权，具有物权性质和效力。”［1］第四，由于解除权的行使使合同溯及既往地消灭，所以已经给付的标的物的所有权在合同解除时立即无条件地回归于原给付的一方。即在合同解除之时，受领了对方当事人给付的一方当事人丧失了对受领给付的所有权，不能继续保有该给付。

“折中说”的要点包括：第一，当合同解除时，合同尚未履行的部分归于消灭，不需要再继续履行。在这点上，两种学说的认识是一致的。第二，当合同解除时，对于合同已经履行的部分并不是溯及既往地消灭，已经受领的给付仍然属于有效的给付，“对于已经履行的债务并不消灭而是发生新的返还债务。”［3］526即当解除权人行使解除权时，其效力并不及于合同已经履行的部分，但此时在当事人之间产生了以返还已履行给付为内容的新债。第三，返还请求权的性质并不是物权请求权，而属于债权请求权。［3］531但该债权请求权不是不当得利返还请求权，而是以返还已履行给付为内容的新债权请求权。第四，对于已经给付的标的物的所有权并不是在合同解除时当然自动复归于原给付的一方，而是一种回归的物权变动。［3］532即已履行给付的所有权回归必须具备物权法上登记或交付的要件，未经登记或者交付，原履行给付的一方不能取得所有权。

通过对上述两种理论学说的要点列举和比较，可以发现，两种理论学说的分歧主要集中在以下几个方面：第一，当合同解除时，如果认为合同解除有溯及力，合同自始消灭，那么产生的是返还请求权;如果认为合同没有溯及力，合同已履行部分仍然有效，那么产生的是以返还已履行部分为内容的新债权。第二，返还请求权的性质是债权还是物权?此处需要厘清的是恢复原状义务的性质。第三，原给付一方重新取得已履行给付的所有权，其依据是物权的自动复归，还是物权的回归变动?此处涉及的是物权变动的问题。

“直接效力说”是我国理论界关于合同解除法律后果的主流观点。大多数学者主张“我国的合同解除原则上具有溯及既往的效力”，［4］“我国《合同法》承认合同的解除可以产生溯及既往的效果，即已经履行的，可以要求恢复原状或采取其他补救措施。”［5］“合同一经解除，其效力溯及既往的消灭，当事人回到未订立合同时的状态。”［6］

(二)我国司法实践所采纳的观点

我国实务界对于《合同法》第97条的理解采取了一种比较灵活的态度，认为“我国《合同法》从实际出发，借鉴国外经验，遵循经济活动高效的原则，对合同解除的效力作了比较灵活的规定，采取具体问题具体分析的态度来解决合同解除是否具有溯及力。”“这一规定不是一刀切的规定，既包括不溯及既往的效力，又包括溯及既往的效力。”［7］而在由最高人民法院法官主笔的《最高人民法院指导性案例裁判规则理解和适用(合同卷一)》一书中，最高人民法院对合同解除溯及力的问题作了详细的解释。其主要的观点归纳如下：

第一，“可以认为我国合同法对合同解除的溯及力采取的是一种比较灵活的态度，合同解除一般可以产生溯及力。”［8］即最高人民法院认为合同的解除具有溯及力，合同自始不成立。这也是“直接效力说”的核心观点。

第二，“司法实践中，可以根据当事人的意志、合同种类、合同的履行状况等，视具体情况综合判断合同是否产生溯及力，以利于保护合同当事人的合法利益。”［8］出于保护受损一方的利益，应当由该方当事人决定是否行使解除权。另外，将合同划分为继续性合同和非继续性合同，对于租赁合同、承揽合同、建设工程合同以及大部分以提供劳务为标的的合同，“已经履行的部分，可以维持其履行结果不变。”［8］因为这些合同的解除如果具有溯及既往的效力，那么将无法恢复原状。这也是实务界认为《合同法》第97条存在“不溯及既往的效力”的原因。

第三，“恢复原状具有不当得利返还的性质，因为合同一经解除即溯及于合同成立之时，和自始未缔结合同相同，各当事人所负担的本来给付消灭，因对方当事人为履行债务所受领的给付，即为无合法依据而受益，这和不当得利在本质上无任何差异。”即最高人民法院将恢复原状义务的性质界定为不当得利，在合同因解除而自始不成立时，已履行的给付丧失了受领的依据而成为无法律依据的获利，应予以返还。这采纳的也是“直接效力说”的观点。

综上所述，我国实务界对于《合同法》第97条的理解和适用，主要采纳了“直接效力说”的观点，认为合同解除一般具有溯及既往的效力，而且在判断是否具有溯及力时会综合考虑各种因素。对于恢复原状义务的性质则认定为不当得利返还。

二、德国法关于合同解除后果的规定和理论学说

(一)德国法关于合同解除后果的规定

《德国民法典》关于解除的效果主要在第346条予以规定。其中与返还请求权相关的部分是第1款：“合同当事人一方以合同保留解除权或享有法定解除权的，在解除合同的情形下，所受领的给付必须予以交还，所收取的用益必须予以返还。”［9］这一条款规定的法律后果包括以下几点：

第一，德国法上的解除权也划分为约定解除和法定解除。“第346条第1款将合同约定的解除权和法定的解除权同等对待。”［10］

第二，解除权属于形成权，解除权的行使“使双方当事人从他们的给付义务中解脱出来。”［11］也就是说，当合同解除时，当事人未履行的给付义务归于消灭。

第三，“双方当事人具有互相返还给付的义务。”［11］在合同解除之后会产生返还请求权。

第四，“受领的标的物原则上必须原物返还。”［11］

《德国民法典》第346条第1款主要规定了合同解除后产生的返还请求权，双方当事人均必须返还所受领的给付。这一规定与中国《合同法》第97条的规定基本上是一致的。而《德国民法典》第346条第1款亦并没有直接规定合同的效力在合同解除之后是否溯及既往地归于消灭。因此，对这一问题的回答应该从理论学说中寻找答案。

(二)德国法关于合同解除后果的理论学说

在德国法上，对于合同解除的后果采纳的是“清算关系说”。该理论认为，“合同解除的效果，并非由法律规定发生，而是基于单方法律行为。解除权的行使，于双方的给付义务已经履行时，建立了返还义务，解除权只是变更了合同的债之关系的内容，其债之关系仍然存在，因解除而在内容上变更为清算关系。”［1］259“清算关系说”在核心观点上与我国“折中说”的主要观点较为相似。在合同解除之后，原已履行的部分变更为以互相返还为内容的债权债务关系。

在德国法上，合同解除制度主要适用于非继续性的合同。对于继续性合同则由终止制度来调整。“终止是一种需要受领的意思表示，它使债之关系向将来解消，与解除相比，这里没有返还清算。”［3］504

在合同解除之后所产生的返还请求权属于债权请求权。德国学者梅迪库斯认为：“第346条第1句构成了自己的请求权基础，就是说，返还请求权根本不是因第812条第1款而产生!如果物或权利已经被转让，则返还请求权转变为返还转让。解除自身不具有物上效力。”［12］从梅迪库斯这段话也可以解读出，返还请求权并不是以不当得利作为其基础，返还请求权的性质并不是不当得利返还请求权。解除权行使之后，对于已经基于履行而移转的标的物或权利，是基于返还转让的义务而发生回转，而不是基于物权自身的效力而发生回转。第346条本身就是一个请求权基础，即是说，该条款本身就是一个行使请求权的单独依据，依据该条款可以产生一个单独的债权，即请求返还转让的权利，也就是说，解除权的行使基于第346条会导致一个新债权的产生，而并不是让合同的效力自始消灭。

从以上对德国法关于合同解除后果的相关理论来看，德国法上的通说“清算关系说”与我国的“折中说”颇为近似。而德国法之所以采纳这一理论，笔者认为，最重要的依据是诚实信用原则。“长期以来，诚实信用原则有着一个超越其字面含义的意义。在司法判例和教科书中，诚实信用原则处于法律生活的统领地位。每个人在行使权利和履行义务时都必须依据诚实信用原则来进行。”［11］“诚实信用原则对于所有关于给付义务的条款和方式均有规范作用。”［11］因此，诚实信用原则对于合同从订立到终止的全过程均进行调整。在合同解除的情况下，也应当遵守诚实信用原则，保护双方当事人的彼此信赖。因此，在合同解除权行使之后，双方应当返还自己所受领的给付，产生返还请求权。同时，合同已经履行部分不应当归于无效，因为合同解除的原因与合同无效、撤销的原因不同，不是基于合同本身瑕疵，而是基于履行过程中的障碍或者违约行为，合同一开始是有效的，并且双方都信赖合同具有效力。因此，根据诚实信用原则，这种信赖就应该受到保护，合同已经履行的部分不归于无效，而是依然有效，只是转换产生了一种互相返还的新债务。“解除体现为一种合同意志的转变，将完成双方的给付行为转变从给付义务中解放出来的清算关系，这种转变是一个诚信的债务人所不能拒绝的，因为彼此之间的信赖不允许他这样做。”［13］

三、对我国合同解除溯及力理论学说的检讨

我国《合同法》第97条对于合同解除的法律后果并未规定“合同自始无效”，难以从法律条文本身得知合同解除是否具有溯及力，因此，对“合同解除是否具有溯及力”这一问题以及其所涉及的其他民法基本理论问题，应从相关法律条文的解释、遵循民法基本原则、充分考虑民法制度体系的内在衔接这三个方面对“直接效力说”和“折中说”作出检讨，从而作出最有利于协调当事人利益的回答。

(一)恢复原状义务的性质

我国《合同法》第97条将“恢复原状”作为合同解除法律后果之一，而对于恢复原状义务的性质，“直接效力说”和“折中说”存在争议。

部分持“直接效力说”观点的学者认为合同解除“如果没有溯及力，则解除以前的债权债务依然存在，当事人对已经履行的部分不负恢复原状的义务。”［5］321“如果合同解除无溯及力，解除之前的债权债务依然存在，即合同解除使基于合同发生的债权债务关系只向将来消灭。”［4］141由于不发生恢复原状的义务，所以不利于保护履行给付一方的当事人的利益，由此反对“折中说”。笔者并不赞成这样的观点。恢复原状的义务并不是建立在合同溯及力的基础之上的。根据“折中说”的观点，即使合同解除没有溯及力，在当事人之间也存在返还已履行给付从而恢复原状的义务。“直接效力说”和“折中说”均承认存在恢复原状义务，而两种学说的区别在于恢复原状义务产生的根据不同：“直接效力说”认为恢复原状义务产生于合同效力溯及既往地消灭之后，是一种因合同消灭而自然产生的返还义务;“折中说”认为恢复原状义务是解除权行使之后产生的新债务，是原已履行的债务发生转换的结果。由于对产生根据的认识不同，因此对于恢复原状义务性质的界定就不同。“直接效力说”将其界定为不当得利返还请求权或者所有权返还请求权，而“折中说”则将其界定为基于新债的返还请求权。笔者认为，恢复原状请求权是一种债权请求权(但不属于不当得利请求权，详见下文)。

对于《合同法》第97条“恢复原状”的理解，通常认为是在合同解除之后，“当事人互相返还已受领的给付”，［14］将双方的财产利益状况恢复到合同未履行之前的状态。因此，其意义并不同于物权法或者侵权法上的对物或权利损害之后的复原，而等同于《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第134条的“返还财产”。“返还财产依《民法通则》第134条规定属于一种民事责任方式，依大陆法系的观念，属于债权债务范畴，因而，至少目前在我国法上，将恢复原状请求权解释成为债权的请求权，有其实证法的根据。”［14］533

(二)合同解除与不当得利

如上文所述，根据一些持“直接效力说”的学者和最高人民法院的意见，在合同解除之后，对于合同已经履行部分的相互返还适用不当得利制度。笔者对此并不赞同。主要理由有以下两点：

第一，在不当得利制度下，当事人之间的返还义务仅以受领人的现存利益为限。如果所受领的利益归于毁损或者灭失，仅负损害赔偿责任，而不负返还义务。在这种情况下，对于给付利益一方的保护并不充分。

第二，适用不当得利制度的一个前提条件是给付的受领没有合法的依据。在合同解除之前，合同是有效的，而且双方当事人均信赖该合同的效力。在这一点上，合同解除与合同的无效、可撤销存在根本的差别。“在合同解除之前，合同双方接受给付都存在合法的原因，这一原因并不随着合同履行过程中出现了给付障碍而自动消灭。”［15］

因此，在合同解除之后，适用不当得利制度难以周延地保护当事人的合法权益，在法理上也难以和合同解除制度相衔接。将恢复原状义务界定为不当得利的返还，运用不当得利制度解决合同解除之后所产生的问题，欠缺充分依据。

(三)合同解除与物权变动

“直接效力说”和“折中说”对于合同解除之后，给付物物权的回归变动模式存在不同的观点。“直接效力说”认为“合同无效、被撤销、有溯及力的解除场合，给付物所有权立即复归给付人，或者说给付物的所有权未曾移转。”［16］即是说，在合同解除有溯及力的场合，给付物的所有权可以不经过登记或者交付而立即回归于给付人。而“折中说”主张“于此场合存在着一个给付物所有权由受领人移转至给付人的过程，这种物权复原的性质与通常的物权变动一样。”即是说，在合同效力没有溯及既往消灭的场合，给付物所有权的复归仍然必须经过登记或者交付。笔者赞同“折中说”的观点，理由如下：

第一，在合同解除的情况下，存在给付物的物权变动，因此仍然必须坚持法定的物权变动条件。在合同解除之前，合同是有效的，基于该有效的合同而移转的标的物物权也属于有效的物权变动，受领人确实成为了给付物的所有人。在合同解除之后，受领人丧失了合法的所有权人的地位，给付物的所有权重新移转归于原给付人，原给付人成了给付物的所有权人。既然发生了物权变动，就应当遵循物权变动的法定条件。与此相反，“直接效力说”认为合同溯及既往地无效，物权立即复归。依据这种逻辑，如果给付人和受领人依据合同在移转物权的时候完成了登记或者交付，而合同解除导致合同效力自始无效，已移转的物权自动复归，那么是以合同解除的效力直接瓦解了之前物权登记或交付的效力，否定了物权变动的公示公信效力，这显然是不利于交易安全的，尤其是在不动产交易的情况下更是如此。

第二，合同解除后的物权复归是基于法律行为而发生的物权变动，因此必须经过登记或者交付。根据《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第二章的规定，物权变动分为基于法律行为的物权变动和基于法律直接规定的物权变动。而《物权法》第28条至第31条规定了基于法律直接规定的物权变动的情形，其中并没有包括基于合同解除而发生物权变动的情形。因此基于合同解除而发生的物权变动只能是由法律行为所引起。持“直接效力说”的学者认为这不是一种基于法律行为而引起的物权变动，“违约解除……是解除权行使的结果，那么，给付物返还就是合同解除的当然效果，不存在所谓‘债权合同’。”笔者认为，在违约解除的情形之下，虽然解除权是法定的，但是解除权的行使仍然是法律行为，是基于解除权人单方意思表示而发生效力的单方法律行为。所以合同解除而发生的物权变动是由解除权行使这一单方法律行为引起的物权变动。

第三，物权自动复归欠缺法律依据。在合同无效或者被撤销的情况下，合同自始没有效力。这在《合同法》第56条有明确的规定。在这种情况下认定物权自动复归或自始不曾发生变动是没有疑问的。但是在合同解除的情况下，《合同法》没有“自始无效”的规定。“既然按照有效的法律行为发生了物权变动，这种物权变动符合《物权法》的规定并受其保护，为什么因为解除合同便一下子复归给了给付人了呢?……我国现行法关于合同解除不存在类似于《合同法》第56条前段的规定，是合乎法律逻辑的，在法政策上也不宜将解除的效果完全与无效或者被撤销相等同。”［3］

基于上述的分析，笔者认为“折中说”所主张的物权复归变动更具有说服力。

(四)合同解除与当事人利益的维护

与“直接效力说”相比，“折中说”更有利于维护当事人的利益。理由主要有以下两个方面：

第一，“直接效力说”主张合同解除的效力溯及既往。当合同债权存在担保的情况下，主合同的效力溯及既往归于消灭，那么担保合同也将不复存在。这显然对于主债权人是相当不利的。

第二，“直接效力说”主张恢复原状义务具有物权效力，“所有权的效力优于普通债权的效力，在受领人的财产不足以清偿数个并存债权的情况下，给付人最容易得到给付物的返还……按照折中说，只发生债权性质的恢复原状义务，在违约方的财产不足以清偿数个并存债权时，守约方可能在实际上得不到给付的全部返还。”［17］此时还有可能存在着在合同解除之前就已受领该给付物的第三人。这就必须在解除权人的利益和交易安全之间进行平衡了。“实在没有理由认为解除权人返还标的物所有权的利益应该优先于交易安全得到保护。”

(五)合同解除与诚实信用原则

如上文所述，《德国民法典》将诚实信用原则放在债权编总则之中，作为统摄债权产生、消灭和变更的基本原则。合同解除当然也要遵循这一原则。我国《合同法》也将诚实信用原则作为基本原则规定在第一章之中。因此，应当认为，我国的合同解除制度也需要遵循诚实信用原则。在合同解除之前，双方均信赖合同有效而为给付，这种信赖理应受到保护［18］。如果合同解除直接溯及既往，使合同自始无效，显然会对这种信赖造成损害，明显违反了诚实信用原则。因此，“折中说”相对于“直接效力说”而言，更符合诚实信用原则的要求。

综上所述，“折中说”与民法上的几大基本制度更能合理自洽地衔接，且契合了诚实信用原则的内在要求。因此，认为合同解除没有溯及力，更为可取。

四、结论

我国《合同法》第97条并没有规定合同解除的溯及力，理论界主流观点和最高人民法院均采纳了“直接效力说”，认为合同解除具有溯及既往的效力。但是经过上文的分析，且参考德国民法的理论，宜认为采“合同解除没有溯及力”的观点更合适：

第一，当合同解除没有溯及力时，恢复原状义务是一种基于新债权而发生的返还义务，具有债权的效力。

第二，合同解除后，不当得利制度不能很好地保护当事人的利益。

第三，合同解除后，给付物所有权的回复是一种基于单方法律行为而发生的物权变动，应该属于复归的物权变动，而不是直接的物权变动。

第四，合同解除后，当事人各方的利益需要平衡，而“折中说”能较好平衡各方利益。

第五，合同解除后，当事人的信赖仍应得到保护，这也是诚实信用原则的要求。

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(责任编校：杨 睿)

The Retroactivity of the Dissolution of a Contract

LIAO Xie-lin

(Graduate School，China University of Political Science and Law，Beijing100088，China)

There are many controversies in the theory and practice on the question“is there retroactivity about the dissolution of a contract?”To answer this question，there exist two different theories：the theory of eclecticism and the theory of direct effect．This question relates to not only the effect of the contract，but also a series of important institutions of civil law such as unjust benefit and property right change and so on．This article uses the explaining method，refers to the theory of the German civil law，and considers the institutions and principles of the civil law，in order to evaluate the theory of eclecticism and the theory of direct effect．

dissolution of a contract;retroactivity;theory of direct effect;theory of eclecticism

D923．6

A

1672-0598(2014)03-0103-07

12．3969/j．issn．1672-0598．2014．03．015

2013-12-30

廖勰林(1987—)，男;中国政法大学研究生院硕士研究生，主要从事德国民法和中国民法的比较研究。