马乐

(沈阳师范大学 法学院，沈阳 110034)



【法学研究】

未遂犯的处罚与结果要素的重新定位

马乐

(沈阳师范大学 法学院，沈阳 110034)

未遂犯；区别处罚论；道德应得；结果中心

各国刑法几乎毫无争议地对既遂犯和未遂犯采取了区别处罚的立场，然而在理论层面，关于区别处罚是否合理却长期存在激烈的争论。迄今为止，区别处罚论者从报应刑论和功利刑论的视角提供的所有理据均缺乏说服力。区别处罚论不但有违报应正义，同时不利于刑法法益保护目的的实现。对区别处罚的批判引向了对传统刑法“结果中心”的犯罪观的质疑。依据改革论者的主张，结果理应被排斥在犯罪的定义之外，结果不应影响刑事责任的轻重和有无。这种立场符合现代刑法的理性追求和公平理念，对传统刑法体系的根本性变革是不可回避的。

一、问题的提出

理性常常向直觉提出挑战，刑法学中关于未遂犯处罚的论争就为我们提供了这样一个范例。这一论争的焦点在于：在其他条件相同的情形下，对既遂犯和未遂犯处以不同程度刑罚的法律实践是否能够得到理性地辩护？从各国刑法的相关规定来看，几乎所有国家都对既遂犯和未遂犯采取了区别处罚的立场。即便是主张原则上对既遂犯和未遂犯处以同等刑罚的美国《模范刑法典》也对一级重罪的未遂做出了例外规定，①《模范刑法典》第5.05条规定：“除本条另有规定外，犯罪未遂、犯罪教唆和犯罪共谋的等级和程度，与所未遂、教唆或者共谋实施的数罪中的等级和程度最重的罪的等级相同。(死罪或者)一级重罪的犯罪未遂、犯罪教唆、犯罪共谋为二级重罪。”The American Law Institute：《美国模范刑法典及其评注》，刘仁文、王祎等译，法律出版社2005年版，第85页。而且其激进立场也得到了美国各州刑法制定者的一致抵制。

概言之，各国刑法采取的区别处罚模式可以分为两种：一种是规定未遂犯的处罚“应当”轻于相应既遂犯的必减主义，如英国、加拿大、新西兰及以色列等国均采取了这种模式；另一种是规定未遂犯的处罚“可以”轻于既遂犯的得减主义，如德国、日本以及我国刑法均采此规定。应当指出的是，得减主义虽然规定未遂犯的处罚“ 可以”轻于既遂犯，但在司法实践中，除了极

特殊的场合外，未遂犯通常会得到减轻处罚。因此，其实践效果基本与必减主义无异。例如，最高人民法院在最新出台的《关于常见犯罪的量刑指导意见》中规定：“对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。”与各国刑法在区别处罚立场上的绝对一致截然相反，在刑法理论上关于区别处罚规定的态度则呈现出持久的、尖锐的对立。正如德国学者指出的：“在过去的两百年间，在这个问题的争论上几乎没有任何重要的进展。”[1]553

区别处罚论虽然能够获得国民在道德直觉层面上的支持，但迄今为止所有试图说明其合理性的理论论证都难称得上充分，它难以经受理性反思的检验。事实上，“处罚未遂为观察刑事责任的一些最基本的问题，提供了一个窗口。”[2]231有关未遂犯处罚的争论必然导向这样一个触及刑法学根基的问题：实害结果(以下简称结果)对于刑事责任的意义理应为何？对此问题，刑法学理论中存在两派基本立场：客观主义学说坚持结果对刑事责任的基础意义；主观主义学说则主张刑法关心的理应是行为人对法益的态度及在此态度支配下的行为，结果作为偶然的要素不应当影响刑事责任的轻重和有无。

可见，上述区别处罚规定正是向客观主义立场的倾斜，这也是主观主义者极力抨击的。毫无疑问，结果在现行各国刑法中均扮演着重要角色，这不仅表现在刑法对既遂犯和未遂犯的态度差异上，它更明显地体现在过失犯罪的规定上。各国刑法普遍以结果的发生作为过失犯成立的前提，在行为人主观心态和行为完全相同时，单纯结果上的差异就决定了有罪或无罪、此罪或彼罪。例如，在相同过失心态下实施的同样的伤害行为，当结果为死亡时，行为人成立过失致人死亡，而当结果为重伤时，他只需承担过失致人重伤的责任。然而，结果是死亡还是过失可能完全取决于被害人的体质或是否得到及时救治等与行为人无关的因素。

这种过分强调结果之于刑事责任意义的传统刑法体系与我们在反思层面上对道德责任的理解相龃龉。它意味着允许盲目的运气介入刑罚的分配，无论从报应论的角度，还是功利论的角度，都无法得到正当化说明。在现代刑法中，结果理应退居次要角色。

二、区别处罚论的理据与反驳

在进行理论分析前，我们先考察几个案例以便明确既遂与未遂间的实质差异所在：

案例1：甲意图杀乙而向乙开枪，乙被子弹击中胸部而死；

案例2：甲意图杀乙而向乙开枪，乙恰好在甲开枪的同时滑倒，结果子弹擦肩而过，乙安然无恙；

案例3：甲意图杀乙而向乙开枪，子弹恰好击中乙上衣口袋中的硬币，乙受伤，但没有生命危险。

不难看出，案例1与案例2和3之间的唯一区别仅在于乙死亡的结果是否发生，行为人的主观意图和行为本身并无差异。在案例2和3中，死亡结果之所以没有出现完全是由于甲无法预见或无法掌控的偶然因素的存在(如乙突然滑倒、子弹击中硬币)。换言之，在行为的其它方面完全相同的前提下，行为既遂与否全然取决于运气的好坏。对于反思未遂犯的处罚而言，这是个至关重要的认识。

(一)基于报应论视角的思考

报应论将行为人的道德可责性，即道德应得，视作刑罚分配的正当性依据。刑罚的轻重和有无必须对应于道德应得的大小，否则就是对罪刑均衡原则的违反。然而，当代报应论者关于结果是否影响道德应得存在不同理解。事实上，拒斥结果之于刑事责任意义的反传统主义者多是从报应主义的立场得出这一结论的。区别处罚论者当然地假定结果是影响行为人道德应得的重要因素，这种观点无疑具有直观上的合理性。在日常道德实践中，相较于未遂犯，人们对既遂犯的谴责通常更加强烈，如弗莱彻所言，“至少，这是街头的妇人们想的——或者，就像英国人说的，克拉彭(Clapham)公共汽车上的男人们都会这么认为的”[2]225。与此同时，行为人的自我道德评价也难免结果的影响，“那些仅仅是未遂但还没有造成危害结果的行为人，有着较小的对悔恨和有罪的基础”[2]226-227。社会和行为人对既遂和未遂这种迥异的道德反应被视作区别处罚的不可辩驳的理据。然而，在反思层面上，许多当代报应论者基于对道德应得的康德主义理解反对这种深嵌于日常道德实践中的“基本信念”。

首先，结果之所以加重人们的谴责意愿并不意味着它决定道德应得的轻重。日常道德实践中的谴责完全可能是借道德形式出现的纯粹情绪的宣泄。正如一个毫无过错却将行人撞死的司机同样会对他人的死亡感到悔恨和自责，如果他缺少这种自责反而会被视作缺乏正常的道德情感，同时，受害者的家人对该司机的怨恨和谴责亦属自然。然而，不可否认的是，这不意味着该司机需要对结果承担道德责任，这种自责与谴责与其道德应得无关。事实上，我们甚至可能对某种给我们造成痛苦经历的物品心怀怨恨，但这显然不是道德情感所驱动的。

如此，结果会引起悔恨、自责，但其并不必然与道德应得相关。[3]304-305如反对者指出的：“唯一能解释现行法律对未遂的处罚轻于既遂的理论是一种粗野的复仇理论，它将刑罚的程度与造成的损害，而非行为人的意图，联结起来。”[4]1500现代刑法不再是官方的复仇工具，而是以人权保障、公平正义为追求的，区别处罚论者以公众对既遂犯的强烈惩罚意愿为由肯定区别处罚，其暗含的报应观与时代精神相悖，而且容易导致因结果发生而超过犯罪人道德应得限度施加刑罚的重刑主义。在笔者看来，各国刑法对结果加重犯普遍规定了过重的量刑即是其适例，其正当性存在疑问。

其次，着眼于结果的日常道德实践与我们在反思层面上关于道德责任的信念相冲突。依据康德式的道德责任概念，人只应对其掌控能力范围内的事件承担道德责任，行为人无法控制的因素不可作为道德归责的依据。然而，如前述案例所揭示的，一旦行为人基于法益侵害意图实施了侵害行为，结果是否发生便不在其掌控之中了，而是完全取决于运气。唯一在行为人掌控之内的只是侵害意图的形成以及该意图支配下的行为本身。无论既遂与否，行为人对所发生事实的掌控范围都没有差异。因此，在其它条件相同的前提下，既遂犯与未遂犯理应在相同程度上承担道德应得。可见，现行刑法制度是以运气的好坏来决定刑罚轻重(故意犯的场合)和有无(过失犯的场合)的。鉴于此，有学者形象地将区别处罚规定比作“刑罚彩券”(penal lottery)。[5]58诚然，人类生活无法摆脱运气的影响，但不意味着它应介入到刑罚的分配中。

简言之，“正如我们不应靠抛硬币或掷色子来决定一个人是否应当受罚，我们同样不应根据实际的恶害来适用刑罚。”[6]274如社会心理学的研究表明的，结果相关和结果无关的道德评价方式是并存的，但随着道德观的成熟，尤其是在经过审慎的思考后，人们更倾向于结果无关的道德评价方式。[7]16-20

第三，在区别处罚论者看来，以结果为中心的犯罪观注重的是被害人，对既遂犯的较重处罚被视作对被害人和社会的“补偿”：一方面，既遂犯给被害人带来了实际的损失，因此他必须通过承受更重的刑罚来“赎罪”；另一方面，犯罪人在其他社会成员通过守法行为维持社会正常运作之时，通过僭越规则的行为攫取了不正当利益，既遂犯所获得的不当利益显然大于未遂犯，因此只有更重的刑罚才能实现“利益剥夺”效果。[8]692-693这种观点同样值得质疑，它混淆了刑法与侵权法的界限。侵权责任之所以以侵害结果为前提，就在于它所关注的问题是如何使受害人得到补偿，而刑法所关注的是如何通过刑罚报应实现正义。

换言之，“使某人为行为负责是刑法的职责，但令她为结果负责则属于侵权法的领域。”[9]229除了令受害人的复仇情绪得到疏解外，很难理解刑罚是如何使受害者得到补偿的。强调刑罚的补偿意义反而容易使执法者忽视对受害者真正有益的境遇改善手段。同理，将刑罚视作剥夺犯罪人不当利益的手段的论点也是不具任何现实意义的纯粹形而上学式的表述。

综上，无论是出于故意还是过失，以不合理的方式使他人或社会的法益陷入巨大的风险本身就构成了行为人道德应得的全部基础，结果作为行为偶然的“附带品”与道德应得无关。

(二)基于功利论视角的思考

区别论者从功利论的视角为现行制度提供的辩护同样缺乏说服力。

1. 区别处罚与一般预防

根据功利主义原则，刑罚的适用必须符合经济性(frugality)原则。刑罚本身作为一种恶害，只能在抑制犯罪所必需的限度内适用才是正当的。区别处罚论者的理据在于：既然对未遂犯的较轻处罚并不影响刑罚的一般预防效果，那么，区别处罚就是符合经济性原则的，因此是合理的。在区别处罚论者看来，犯罪人总是从成功的角度，而非失败得角度去看待其行为的，因此处罚未遂犯的一般预防效果是极为有限的。[10]90这一论断缺乏实证依据。事实上，除了极端自大者外，犯罪人几乎都会考虑到失败的可能，对未遂犯施以同等处罚无疑会增加犯罪人预计的犯罪成本，从而提升一般预防效果，这对于理性犯罪人而言尤其如此。此外，即使对未遂犯的较轻处罚符合经济性原则，这或许是因为现行刑法对既遂犯的处罚本来就过重，强调区别处罚反而可能遮蔽既遂犯的处罚违反经济性原则的现状。必须指出的是，主张同等处罚不等于主张提高现有未遂犯的刑罚程度，它同样可能暗示着降低既遂犯的量刑层级。

更为根本的是，刑法旨在为国民确立行动规则从而最大程度地减少法益侵害结果的出现。然而，规则对结果的影响力止于行为，它只能通过禁止制造风险的行为来避免结果发生。在行为的时点上，犯罪是否既遂还是个未知的问题，关于既遂和未遂的规定并未给国民确立两个不同的行为规则。只要行为人做出了意图侵害法益的举动，无论结果如何，刑法的规制都已失效了。换言之，结果并非刑法规制的对象，它与一般预防的必要性无内在关联。

2. 区别处罚与特殊预防

特殊预防关注的是犯罪人敌视法益的危险性格，如前文案例所示，行为人对法益的敌视态度并不因结果差异而不同。有区别处罚论者辩称：在既遂的场合，行为人通常实施了更谨慎的计划和更果断的决策，而未遂则通常与较低程度的犯罪决意有关。[11]2219笔者认为，这一论理无法成立。一方面，以结果推断危险性格缺乏合理性，结果与危险性格的关联是极为间接的，相较之下，我们理应依据犯罪人的动机、经历、犯罪记录及行为方式等与危险性格紧密相联的信息做出更可靠的判断。事实上，即使犯意最坚决、手段最残忍的犯罪人也往往会失手，而犹豫不决、心怀悔意的犯罪人却常常获得运气的“青睐”。另一方面，从根本上言，区别处罚论者扭曲了问题的实质，刑法对未遂犯减轻处罚时所比照的既遂犯指的是在其它所有方面均与其相同(包括危险性格)，仅在结果上不同的行为。因此，从特殊预防角度是无法说明其合理性的。

3. 区别处罚与刑法的法益提示功能

刑法在很大程度上通过唤起国民对法益的重视来实现预防效果。鉴于此，区别处罚论者认为：“我们所讨论的这种区分的正当性就在于，它是对刑法首要功能的象征性表达或提示，即刑法是对社会最重要价值的保卫者……一个不区分未遂与既遂的法律体系可能会导致人们对刑法目的的遗忘和误解，取而代之的是将刑法视为道德的规范表述的理解。”[10]94该理据的实质可作如此理解：在不区分既遂和未遂的处罚的刑法中，刑罚将被单纯地视作对违反规则的制裁，这容易导致人们对与刑法所意图保护的法益本身的遗忘。以故意杀人为例，既然刑法不再对死亡结果给予额外的关注，公众也可能低估侵害生命的行为的道德恶性。换言之，“一个没能突出死亡结果重要性的法律可能被视作对‘死亡无所谓’这样一种观念的官方认可，而这是在传达一条错误的道德信息。”[12]119

这种观点存在疑问：一方面，即便采取同等处罚模式，刑法对法益重要性的提示功能也完全可以通过对不同法益侵害类型的犯罪划定不同等级的刑罚得到保障，例如对侵害生命法益的犯罪规定了明显高于财产犯罪的法定刑无疑向国民宣示了生命法益的重要性；另一方面，与上述论者的推论相反，取消既遂与未遂的量刑差异反而有助于提示法益的重要性，仍以故意杀人罪为例，它传递了一条信息：生命法益是如此重要，以致只要你试图侵犯它，无论成功与否，你都会获得最严厉的惩罚。

三、结果要素的重新定位

如上文分析所示，无论从报应论的视角，还是从功利论的视角，区别处罚论者都未能提供具有说服力的理据。这种理论上的失败直接导致了学者们对传统刑法的“结果中心”犯罪观的质疑。同等处罚论者以未遂犯问题为基点提出了激进的改革主张：结果理应被排除在犯罪的定义之外。过分注重实害结果的刑罚分配模式不但是恣意的、非正义的，而且不利于法益保护目的的实现。如前所述，侵害结果虽会影响国民的惩罚意愿，但它与犯罪人的道德应得无关。由此可见，虽然人们可以对同等处罚模式的现实可行性提出质疑，但从对结果的关注转向对行为本身的关注则是现代刑法必须经历的变革。事实上，在风险社会的背景下，源于法益保护提前化的现实需求，现代刑法愈发表现出这种倾向。近几十年来，各国刑法中涌现出大量的关于抽象危险犯、持有犯和预备犯的规定。在环境犯罪等涉及重大公共法益的领域，有些国家甚至对未造成实害结果的过失危险犯规定了刑责。[13]27

可见，结果之于刑事责任的基础地位被极大地弱化了，行为人对法益的漠视态度和该态度支配下的危险行为逐渐成为发动刑罚权的充分条件。未遂取代既遂成为犯罪的基本类型已然成为现代刑法不可阻挡的发展趋势。如弗莱彻敏锐地指出的，“把未遂考虑成基础的犯罪，就支持了惩罚像持有毒品和轻率驾驶这样的不完全犯罪的总趋势。在损害真正发生之前就进行干涉这个趋势，支持了这个观点：在今天的法庭上，这些犯罪正在成为实现刑事正义更为基本的手段。”[2]230-232

按照改革论者的逻辑，结果不再属于犯罪构成要件的内容，这无疑会给刑事立法和刑法学体系带来重大变革。我们需要对传统犯罪论问题的价值和讨论方式做出深切反思。本文在此仅简述几例：

首先，无论是故意犯，还是过失犯，所有关于实害犯罪的规定都将被危险犯所取代，例如故意杀人罪的规定将变更为“故意使他人生命陷入危险状态”，过失致人死亡罪的规定将变更为“过失使他人生命陷入危险状态”等，同时，犯罪的等级将依据行为危险性的不同程度进行划分。简言之，结果要素将被从犯罪构成要件中“驱逐”出去。

其次，既然结果与刑罚的分配并无实质关联，因果关系理论也不再是刑法学者需要特别关注的问题(它仍将是困扰侵权法研究者的难题)。当然，为了“迎合”公众的朴素报应观以保证刑法的“道德信誉”，改革论者也会“有限地”承认结果之于刑罚分配的意义，但不可否认的是，因果关系的认定绝非纯粹的事实判断，它必须考虑到公众的归责意愿。

再次，具体的事实错误也不再是犯罪论中的课题，因为犯罪故意及故意支配下行为就是刑罚的全部依据，无须过问故意与结果是否相符。只要能够认定结果与行为间存在因果关系，事实错误便不影响刑罚分配的轻重或有无。

最后，就违法性理论而言，在改革论者的视野下，以法益侵害结果之存在作为犯罪成立前提的结果无价值论显然“不合时宜”。结果无价值论过分夸大了结果要素之于犯罪“本质”的意义，它面临着与区别处罚论者相同的论理困境。与其相对，着眼于“行为规制”的行为无价值论更贴近刑事正义理念且利于法益保护。

与此同时，刑法学者们必须将精力转移到诸如法益等级和犯罪圈的科学划定、犯罪状况的实证考察、行为科学最新成果的刑法学应用以及刑罚制度的完善等更具实质意义的问题。毋庸置疑，这种刑法学革命不可能一蹴而就，它对传统法律信念和教义学的冲击注定了它将遭遇诸多阻碍，相关的立法探索也有赖于立法技术的成熟和实证研究的进展。然而，从长远来看，它是刑法走向理性和公正所必须经历的变革。[14]44-46

应当指出，从犯罪的“本质”中剔除结果要素并不意味着结果不再与刑法学思考相关。对结果的关注至少在四个方面发挥着重要作用：①在犯罪圈的划定中，我们必须先确定哪些结果(法益)是刑法所关心的，继而考虑如何通过规则的设置对具有导致此类结果的高度危险的行为样式进行规制。②在刑罚等级的划定上，犯罪行为所指向的结果的重要程度决定了与其相适应的刑罚轻重，这正是罪刑均衡原则的实质。③当基于某种刑事政策的考量有必要对刑罚范围进行限定时，以侵害结果是否实现作为决定刑罚发动与否的标准(类似客观处罚条件)不但能与公众的朴素报应情感相契合，而且具有客观的可操作性。④结果具有证据性或认识论层面的价值，结果的性质和样态是判断犯罪意图和行为样式的重要依据。

四、结 语

“哲学著作至今还得对为何伤害发生会加重惩罚的问题提供满意的解释。然而，实际做法仍在每一个西方国家的法律制度中持续存在。”[15]553事实上，该论断不但适用于“西方国家”，它基本上对于所有现代国家的刑法实践均适用。关于未遂犯处罚模式的争论揭示的正是理论与实践、理性与直觉的不一致，甚至冲突。我们应有的态度不是回避这种冲突，而是正视它。最大程度地限制乃至取消结果之于刑事责任的意义固然会冲击国民在直觉层面的道德信念，但这对于在反思层面实现刑法对理性和公平的追求而言，是一种必要的“牺牲”。从长远看，这也有利于国民道德信念走向成熟、理性。总之，“理性还是非理性”，问题就是以这种非此即彼的方式向现代刑法的制定者和研究者提出的。

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责任编辑：汪效驷

PunishmentforAttemptsandReevaluationofRolesinHarm

MA Le

(SchoolofLaw,ShenyangNormalUniversity,Shenyang110034,China)

attempt; theory of differentiated punishments; moral desert; harm-centered

Without controversy, the accomplished crimes and attempts are generally punished in a different way. However, there are long-lasting and uncompromising disputes among academics in terms of theories. The arguments presented by proponents of differentiated punishments are not tenable neither from the retributive aspect nor the utilitarian aspect. Current legal practice conflicts with retributive justice and goes against the utilitarian goals of criminal law. The traditional “harm-centered” criminal law is challenged by differentiated punishments. According to proponents, the actual harmful result is exclusive of crime and not supposed to have any influence on criminal liability, which is in accordance with rational pursuit and fairness in modern criminal law and unavoidably reforms traditional criminal system.

2014-06-16；

： 2014-07-14

马乐(1984-)，男，回族，辽宁沈阳人，博士，副教授，主要研究刑法学。

马乐. 未遂犯的处罚与结果要素的重新定位[J].安徽师范大学学报：人文社会科学版，2014，(6)：781-786.

D914

： A

： 1001-2435(2014)06-0781-06