车 辉

(1.西安交通大学 法学院，陕西西安 710049;2.西北政法大学民商法学院，陕西西安 710063)

一、我国未成年人监护人责任的问题提出

我国《侵权责任法》第三十二条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”由此可以看出，该条只是将《民法通则》第一百三十三条监护人“适当赔偿”责任强化为“赔偿责任”并删除了“单位做监护人的除外”的规定，意味着单位是监护人的不再免责，也要承担侵权责任。该条规定仍然坚持被监护人造成他人损害的，如果其有财产的，则先以其本人的财产支付赔偿费用。这种不考虑任何理由使有财产的未成年人承担赔偿责任的规定的合理性问题在理论界被很多学者批判。同时，使得学界对监护人承担责任的归责基础和性质产生了不同的认识，而这种不同的认识又直接影响了未成年的被监护人侵权案件的诉讼责任主体的确定。司法实践中存在对相同的被监护人致人损害的赔偿案件的审理，作为诉讼主体的被告列举非常混乱:有的法院只是将致人损害的被监护人作为侵权损害赔偿案件的被告，而将监护人列为法定代理人。但这样列被告当事人会产生这样的问题:法院本应判决作为当事人的没有识别能力的未成年人承担侵权赔偿责任，但实际判决书中最终却表述为由监护人承担赔偿责任。既然确定未成年的被监护人是侵权案件的被告，监护人只是诉讼代理人，那为什么判决由不是诉讼当事人的监护人承担责任?这不仅在程序法上不合法，在实体法上也不清楚监护人承担的是自己的责任，还是替被监护人承担责任?有法院将监护人和被监护人同时列为被告人的，如此列诉讼主体被告，倒是有助于法官正当地适用第三十二条规定，如果查明被监护人有财产时，可直接判决以其财产支付赔偿费用，再判监护人承担被监护人财产不足部分的赔偿责任，但带来的问题是被监护人是因为有过错承担责任还是因为有财产就该承担责任?被监护人承担责任的归责基础是什么?还有法院只是将监护人列为被告。这样列举也有问题:即如果未成年的被监护人有自己的财产，依据第三十二条规定，则应先以其财产支付赔偿费用，再由监护人赔偿不足部分。但该未成年人又未作为当事人被列为被告，法院判决中自不会判其承担责任，那法院执行庭又如何执行该未成年人的财产呢?这种司法适用不统一的局面就源于立法未能明确未成年人为什么要承担责任以及监护人责任的归责基础和性质是什么。为此，有必要深入分析《侵权责任法》第三十二条立法选择及其有关解读的准确性。

二、监护人责任的归责原则和性质

1.关于监护人承担责任的归责基础。在监护人尽了监护职责的的情况下，被监护人的行为造成他人损害的，可以适当减轻监护人民事责任的立法规定之归责原则是什么?学者们有不同的观点，王胜明认为:监护人责任的规定是“关于过错和过错推定责任”，也即此款规定是以过错推定为基础的，但他又分析认为，过错责任意味着如果监护人证明其已尽到监护职责，那其就没有过错，因此不承担责任，那将意味着无辜的受害人不能获得任何赔偿救济。为了维护无辜的受害人的利益，法律不允许免除监护人的赔偿责任，只是允许法院对其依过错原则所应负的责任基于公平考虑适当减轻。因此，监护人承担责任的归责基础是“公平责任”原则。［1］150－152王利明等学者则认为此款的规定表明“监护人责任不以自己有无过错为责任承担之基础，但无过错的，可以适当减轻其民事责任”，应该认为监护人侵权责任的归责原则是无过错责任原则。［2］478张新宝认为，监护人责任是过错推定责任，但以公平责任作补充。［3］258杨立新认为，对监护人的责任不能简单地理解为是无过错责任或者是过错推定责任［4］140。因为过错推定责任的特点是责任人只要证明自己没有过错就免责，与过错推定责任不同的是，监护人责任中只要监护人证明其尽到监护职责的，只能是减轻其侵权责任，而不能免除其责任。而无过错责任的特点是无论责任人是否有过错，都要承担责任，也不是减轻责任。

2.关于监护人承担被监护人财产不足部分的赔偿责任的性质问题。学界对立法规定监护人承担被监护人财产不足部分的赔偿责任的性质有不同的理解。全国人大法工委的解释没有对此问题进行表态，只是说在被监护人有独立财产的情况下，“以自己的财产对自己造成他人的损害承担赔偿责任，也是公平的”［1］150－152。但最高法院则明确监护人责任为补充责任。［5］237在学者对监护人责任性质的解释中，王利明教授、张新宝教授、杨立新教授均明确提出监护人责任是补充责任的见解。即在被监护人财产不足以赔偿时，不足部分由监护人补充承担赔偿责任(《民法通则》中为“适当”的补充赔偿，《侵权责任法》中为全部的补充赔偿)。［6］301补充责任也成为理论界的通说。

3.关于有财产的被监护人承担支付费用的理由问题。对有财产的被监护人为什么要以自己的财产支付赔偿费用以及进一步的被监护人承担的此种法律义务在法律上如何定性，学者一般语焉不详。人大法工委的解释认为是由监护人承担侵权责任，但赔偿费用首先从被监护人的财产中支付。［1］150－152杨立新教授似乎也是这种观点。［4］140只有王利明教授明确提出被监护人承担的是公平责任。理由在于被监护人侵权致人损害的，尽管其主观没有过错，但在事实上其行为与损害结果之间确实存在因果关系。从公平的角度出发，如果被监护人有自己财产的，则应先用其财产支付赔偿费用，不足部分才由监护人赔偿。监护人只应负补充责任。［7］478

三、外国对未成年人监护人责任的规定

(一)德国未成年人监护人责任的立法

在比较法上，德国法模式的国家对被监护人侵权行为责任承担的基本特点是:以被监护人有无意思能力或辨识能力为基础，同时以监护人是否履行了监护职责为依据来确定有关监护人或被监护人责任承担，但各自具体的规定有所不同。原则上，监护人责任的归责基础是过错推定责任，而被监护人是在有辨识能力时承担侵权责任。在上述范围之外，被监护人或监护人仅承担衡平责任。依据《德国民法典》第828条及829条的规定，未成年人侵权行为致人损害的承担责任的归责基础的确定分以下几种情形:(1)监护人单独的过错推定责任，在未成年人不满7周岁或者虽满7周岁但对加害行为缺乏必要的理解力时发生;(2)未成年人与监护人基于过错的连带责任，在未成年人满7周岁并且能够理解加害行为的情况下发生，监护人为过错推定责任，未成年人为过错责任;(3)未成年人衡平责任，在未成年人不满7周岁或者虽满7周岁但对加害行为缺乏必要的理解力并且监护人尽了监督义务的情况下产生。

(二)法国及英美法模式下未成年人监护人责任的立法

法国法，从要求未成年人有识别能力发展到不要求未成年人有识别能力。未成年人无论年龄和识别能力如何均需承担赔偿责任，而父母承担一种非常接近于无过错责任的当然责任，只在不可抗力和受害人有过错下才可以免责，一般监护人承担过错推定责任。在有监督义务人责任的情况下，监督义务人和未成年人承担连带责任。

根据《意大利民法典》有关规定，无判断能力的人不承担侵权责任，有判断能力的人承担单独的侵权责任。对无判断能力人的侵权行为，由负有监督义务的人(包括父母和监护人)承担过错推定的侵权责任。但此种立法上的过错推定责任，由于司法实践中对监督义务苛刻的要求，实际上已经成为一种非常接近无过错责任的责任类型。另外，在被监护人和监护人都可以免责的情况下，被监护人承担与德国法相同的衡平责任。

英美普通法下父母承担过错责任，制定法下父母责任为无过错责任，但在英美法的发展过程中，已经出现以未成年人是否具有识别能力来确定其是否承担侵权责任的倾向。英美普通法的传统是“未成年人在法律上被认为是单独的个人，允许他们以其自己的权利为基础进行诉讼”［8］。“作为一般规则，未成年人对自己的侵权行为负责”［9］，“受害人能够对犯错的未成年人直接提起侵权诉讼”，“父母不对未成年人非法行为承担责任，除非父母在一定意义上参与了这种行为;并且必须由原告主张和证明了这种参与，不能仅因为父母同其未成年人之间存在亲子关系就令父母对未成年子女的侵权行为承担侵权责任”。［10］普通法后来的发展虽然没有否定未成年人对自己侵权行为责任的承担，但是基于对未成年人智力不成熟等的考虑，为未成年人承担侵权责任附加了条件，包括“在主观上必须以‘恶意或目的’为要件的侵权行为案件中，可能会考虑未成年的被告因年纪太小而无法表达恶意;对必须表明缺少合理注意的案件，对未成年人所要求的关注程度需要与他的年龄和理解力相称”等。［11］266普通法的一个最大发展是对父母承担责任的消极态度得到了很大的改善，在一系列严格条件的限制下，普通法从原则上不承认父母责任到原则上承认父母的过错责任。［12］而为对应普通法的僵硬和不足，美国各州普遍通过制定成文法来确定未成年人侵权行为致人损害时的父母责任问题。各州的规定虽然各不相同，但制定法规定的父母责任是典型的无过错责任:即对未成年人致人损害的，无论父母有无过错，能否预见到未成年人行为会致人损害，均需对受害人承担损害赔偿责任。［13］制定法与普通法所代表的理念是根本不一样的，制定法已从过分强调个人主义的过错责任转变到注重更好地救济受害人的趋势，父母责任在逐渐的加重，向无过错责任发展。从普通法发展的趋势看，越来越多的理论和实践倾向于认定父母的无过错责任，未来英美法中父母无过错责任的范围和程度都将进一步发展。［14］

(三)《荷兰民法典》对未成年人监护人责任的规定

从《荷兰民法典》第164～165条以及第169条规定可以看出，荷兰是根据未成年人的不同年龄来确定监护人的责任的。对于年龄小的儿童(以14岁为界限)造成损害的，监护人的责任是无过错责任。对监护人责任的规定是随着未成年人年龄的增长逐步确定为承担过错推定责任或过错责任。对绝对无责任能力的不满14岁的未成年人侵权行为造成的损害，由监护人单独承担无过错责任，被监护人绝对不承担责任;对已满14周岁不满16周岁相对无责任能力的未成年人侵权致人损害的，由监护人承担过错推定责任。对16周岁以上的被监护人，有学者认为，监护人承担一般的过错责任［15］182，但根据第165条规定，如果存在监护人责任，被监护人不再承担侵权责任，否则，由被监护人承担过错责任。

(四)对比较法上监护人责任的评析

根据以上主要国家三个类型监护人责任的规定来看，监护人责任具有以下特点:(1)除法国法表现出相反的趋势外，未成年人原则上仅在有识别能力的情况下才可能被要求承担责任，而作为大陆法系最新的代表性的《荷兰民法典》更是排除了14周岁以下的所有未成年人的侵权责任。在此意义上，未成年人责任减轻的趋势非常明显。(2)监护人责任呈现越来越严格的趋势，从德国法典型的过错推定责任到法国、意大利司法实践中近乎无过错责任，再到英美制定法上的无过错责任和荷兰法的无过错责任和过错推定责任，监护人责任加重的趋势非常明显。

(3)对父母责任和一般监护人责任，除法国等少数国家法律规定不同责任外，德国法、意大利法、荷兰法已经明确不予以区分。

上述比较法上的监护人责任特点代表着法律发展的方向，符合现代社会强化未成年人保护和加强受害人救济的侵权法发展趋势。在未成年人责任上，只能考虑在其有辨识能力的情况下的责任承担，而作为更进一步的强化保护，则完全可以借鉴荷兰法的做法，将较高年龄标准下的未成年人排除在责任承担的主体之外。同时，为实现对受害人救济的强化，加强父母等监护人的责任，使其承担一种近乎无过错的责任或者明确的无过错责任，也是合适的选择，而作为对上述规则的平衡，可以考虑未成年人一定情况下的衡平责任。

四、我国《侵权责任法》第三十二条评价及完善建议

我国《侵权责任法》第三十二条是我国确定监护人责任的基本法律依据。该条第1款规定的是监护人的归责基础应是无过错责任，但在监护人无过错的情况下，特别允许减轻其责任。从比较法的规定及发展看，监护人承担责任发展为无过错责任已经成为一个确定的趋势，我国法律不拘泥于德国法传统的监护人就未尽监护职责的承担过错责任或推定过错责任是值得肯定的。至于该款允许监护人减轻责任的规定，则属于立法政策上对监护人责任严格程度的决定。从此角度出发，固然可以选择如《荷兰民法典》之无减轻责任的无过错责任，但如果考虑到承担监护职责的监护人的复杂性和鼓励、保护监护人，且我国责任保险的覆盖范围远远没有欧洲国家广泛等原因，《侵权责任法》的规定也是值得肯定的。

依据《侵权责任法》第三十二条第2款规定，立法仍坚持了不考虑任何理由无端地使有财产的被监护人承担无过错的侵权责任。尽管有学者将使有财产的被监护人承担解释为基于公平责任，但笔者认为，该规定的归责基础不是公平责任，而是让有财产的被监护人承担了无过错的侵权责任。依此规定，被监护人只要有财产，就必须先以自己的财产承担赔偿责任，监护人只赔偿不足部分，这在一定意义上就是减免了监护人的责任。这样的规定既不符合法律价值，又在法律逻辑上非常混乱和不公平。当然，可能有人认为应考虑到对年龄较大的被监护人来说，监护人对其的控制能力较弱，且被监护人具有一定的辨识能力，理应由该被监护人以自己的财产承担。但笔者认为，此种情况不能作为使有财产的被监护人支付赔偿费用的理由，而应考虑以被监护人的辨识能力作为其承担责任或减轻责任的基础。另外，可能还有人主张应考虑监护人可能是父母之外的人，对这些监护人，尤其是单位做监护人时，应先由被监护人财产承担责任而减轻其责任。对此，笔者认为这也不能作为减轻单位的监护职责的理由。何况《侵权责任法》第三十二条的立法态度已明确了被监护人造成他人损害的侵权责任，监护人是单位的不再除外，也要承担赔偿责任。可能还有人提出应考虑到被监护人可能拥有较多的财产，而监护人财产可能较少的情况。笔者认为，此种考虑下的合理选择应是被监护人单独或与监护人共同承担衡平责任，而不应以被监护人有无财产以及财产多少作为其承担责任的基础。因此，无论何种考虑，《侵权责任法》第三十二第2款的规定完全不足取。至于有学者主张将第2款的规定解释为授权法官在被监护人有财产时酌定是否用被监护人财产支付赔偿费用［16］121，则既不符合立法本意和我国司法实践，也将过大的模糊空间留给了法官的自由裁量权，不利于法律适用的统一性和确定性。同时，也无法确定诉讼的被告主体。由于被监护人有无财产只有法院在审理过程中才能查明，因此，被监护人是否列为被告，法院在受理案件时应依据其有无辨识能力来确定，而不应依其有无财产来确定。

结合上文分析，对被监护人应依辨识能力不同决定其是否承担责任和适用不同的归责基础，而不应以其有无财产确定责任，并认为有财产的被监护人承担的是公平责任。被监护人的责任依其辨识能力不同，可能承担是过错责任，还可能是衡平责任。就责任形态而言，我国监护人责任不是补充责任。补充责任的责任形态是由《侵权责任法》第三十四条第2款规定的劳务派遣单位、第三十七条第2款规定的负有安全保障义务的组织者和管理者、第四十条规定的学校、幼儿园等教育机构因为其过错而承担过错范围内的补充责任。补充责任一般是由第三人侵权致人损害，补充责任人有过错才构成的。监护人责任主要是无过错责任，明显不同于补充责任。尤其是在没有辨识能力的被监护人致人损害的情况下，监护人是基于无过错责任原则承担的自己单独责任，而并非补充责任。而在被监护人有辨识能力的情况下造成损害的，应当与监护人承担连带责任。由此，笔者提出《侵权责任法》第三十二条的完善建议如下:一是在排除一定年龄下(可考虑我国《民法通则》规定的无行为能力的年龄是不满10周岁)未成年人责任承担的基础上，第1款规定，有一定辨识能力的被监护人致人损害的，在其辨识能力范围内承担过错侵权责任，二是第2款规定，对一定年龄下的被监护人侵权致人损害的，由监护人承担无过错责任;监护人能够证明其尽到了监护职责的，可以减轻其责任。三是第3款规定，监护人对一定年龄之上的被监护人致人损害承担过错推定责任。被监护人对损害的造成有辨识能力的，与监护人承担连带责任。四是第4款规定，依上述规定被监护人不承担责任但有财产的，而监护人承担责任有困难或不承担责任的，法院可根据被监护人财产状况和受害人受害情况，判决被监护人单独或与监护人共同承担衡平责任。

相应的，在未成年人侵权案件的诉讼审判实践中，可以对应罗列被告当事人:对于不满10周岁的未成年人的侵权案件，由监护人承担无过错责任，只列监护人为被告;对于10岁以上有一定辨识能力的未成年人致人损害的侵权案件，推定监护人有过错，由监护人与被监护人承担连带责任，列二者为被告;对于上述建议的第4款修正完善建议的情形，可单列被监护人为被告或将监护人一并列为被告。

［1］王胜明.中华人民共和国侵权责任法解读［M］.北京:中国法制出版社，2010.

［2］王利明，周友军，高圣平.中国侵权责任法教程［M］.北京:人民法院出版社，2010.

［3］张新宝.侵权行为法［M］.杭州:浙江大学出版社，2008.

［4］杨立新.《中华人民共和国侵权责任法》精解［M］.北京:知识产权出版社，2010.

［5］奚晓明.《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用［M］.北京:人民法院出版社，2010.

［6］王利明.侵权行为法研究(上)［M］.北京:中国人民大学出版社，2004;张新宝.侵权行为法［M］.杭州:浙江大学出版社，2008;杨立新.《中华人民共和国侵权责任法》精解［M］.北京:知识产权出版社，2010.

［7］王利明.侵权行为法研究:(上)［M］.北京:中国人民大学出版社，2004.

［8］Kimberly Lionel King.Torts—Liability of Parents for Negligent Supervision of Their Minor Children—Snow V.Nelson，Florida State University Law Review，winter，1985.

［9］David F Johnson.Paying For The Sins of Another—Parental Liability in Texas For The Torts of Children，Texas Wesleyan Law Review，spring，2002.

［10］Valerie D Barton.Reconciling the Burden:Parental Liability for the Tortious Acts of Minors，Emory Law Journal，spring，2002.

［11］徐爱国.英美侵权行为法［M］.北京:法律出版社，1999.

［12］David F Johnson.Paying For The Sins of Another—Parental Liability in Texas For The Torts of Children，Texas Wesleyan Law Review，Spring，2002.Rhonda V.Magee Andrews:The Justice of Parental Accountability:Hypothetical Disinterested Citizens and Real Victims＜CDQ＞Voices in the Debate over Expanded Parental Liability，Temple Law Review，fall，2002.

［13］Jeffrey L Skaare.The Development and Current Status of Parental Liability for the torts of minors，North Dakota Law Review，2000.Rhonda V.Magee Andrews:The Justice of Parental Accountability:Hypothetical Disinterested Citizens and Real Victims＜CDQ ＞Voices in the Debate over Expanded Parental Liability，Temple Law Review，fall，2002.

［14］Jeffrey L Skaare.The Development and Current Status of Parental Liability for the torts of minors，North Dakota Law Review，2000.Valerie D Barton.Reconciling the Burden:Parental Liability for the Tortious Acts of Minors，Emory Law Journal，spring，2002.

［15］［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法(上卷)［M］.张新宝，译.北京:法律出版社，2004.

［16］薛军.走出监护人“补充责任”的误区——论《侵权责任法》第三十二条第2款的理解与适用［J］.华东政法大学学报，2010(3).