蔡元培

（北京大学，北京100871）

庭前会议的实践与进路
——基于控辩协商的理论视角

蔡元培

（北京大学，北京100871）

随着司法实践的不断探索与完善，庭前会议制度的全貌也逐渐被揭开。庭前会议具有程序和实体两方面的功能，它在解决非法证据排除、证人出庭、证据整理等问题上为控辩双方提供了有效的对话空间，使得原本在庭审中难以协调的问题在庭前得以中充分的交流与协商。作为一种新制度，庭前会议的成长必然面临着诸多挑战。随着理论和实践的发展，庭前会议将立足于本土经验，成长为一种“中国式控辩协商”的制度平台。

庭前会议；非法证据排除；证人出庭证据整理；控辩协商

刑事审判程序中庭前会议制度的确立，是2012刑诉法修改的一大亮点。新刑诉法实施的一年以来，庭前会议从仅存的一个法律条文，逐渐探索成一个体系性的法律制度。正因为各地的具体做法呈现出较大的差异性，庭前会议的研究价值才更能得以彰显。由于庭前会议具有不公开性，对这一问题作全面细致的研究仍然有较大难度。①基于此，笔者通过实地调研，对庭前会议的基本功能及具体操作进行考察，②旨在对庭前会议的研究提供一个全新的视角。

一、庭前会议的基本功能

《美国法律辞典》认为，所谓庭前会议是指由法官负责召集控辩双方，为案件开庭审理顺利进行做准备的会议。会议期望控辩双方在一些事实问题上达到共识，形成共同约定，使得庭审只需要解决剩下的有争议的问题。③我国刑诉法第182条第2款规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”基于此，笔者认为，刑事诉讼中的庭前会议，是指在法庭决定开庭之后，开庭审理之前由法官主持的由控辩双方共同参加的解决、梳理案件程序性问题及部分实体性问题，旨在为庭审扫清阻碍、保证庭审集中审理的准备程序。

高法解释也对此做出了更细致的规定。④由此可见，作为一种准备程序，庭前会议主要解决的是正式审判的前置性问题，通过对这些审判障碍的扫除，从而达到使实体审理高效迅速的目的。在具体功能方面，可以概括为以下两大功能（详见表1）。

（一）程序功能

庭前会议的第一项功能是它的“程序功能”，也即解决程序性争议的功能。这种功能关注于集中解决了开庭时可能遇到的程序性问题，防止正式庭审时反复出现，导致庭审延滞中断。

一方面，庭前会议在解决管辖争议、回避争议、以及是否公开等问题上，提供了一个充分对话的渠道。一起刑事案件要想进行正式的实体审判，首先要确定由谁管辖，由谁审理，以及依何种方式审理。对审理的机构、人员、方式有异议的，司法权的行使便遇到了程序性障碍，必须终止实体审查，首先解决此类争议。

另一方面，庭前会议在举证质证的具体争议上也提供了充分协商的平台。在正式的庭前过程中，随着对证据客观性、关联性、合法性等问题的质证，往往会出现申请非法证据排除、申请证人出庭、申请调查取证等情形。随着这些情形的提出，往往会对原来的庭审程序造成一定的冲击。而在庭前提出这样的申请有利于法院提前做好应对，例如事先调取录音录像，通知警察或证人出庭作证，调取新的证据等准备性工作，避免正式庭审时法庭因应对不足而被迫延期审理。

（二）实体功能

成了程序功能之外，庭前会议还发挥着部分的实体功能。首先，对于疑难复杂案件，在庭前会议上可以进行证据整理及事实争点梳理，为法庭审理厘清思路、突出重点。其次，对于控方补充的新证据可以在庭前会议上直接开示，辩方准备在法庭上出示的证据也可以通过庭前会议的方式开示给控方。最后，根据高法解释的规定，被害人提起附带民事诉讼的案件，法庭可以就赔偿问题组织双方进行调解。

表1 庭前会议的两大功能

二、庭前会议中的非法证据排除

尽管庭前会议功能丰富，涉及的事项较广，但是在司法实践中，只有部分功能使用较多，较为常见，而诸如管辖、回避、公开审理等问题，在普通案件中争议较少，在庭前会议上的讨论便十分少见。目前，随着非法证据排除的在立法上的修改和在司法上的完善，申请排除已经成为了律师辩护的重要技巧，然而真正以刑诉法确定的方式排除的情形却十分少见。⑤以庭前会议为视角，可以对这一现象做出一个因果关系上的阐释。

（一）证据合法性的质疑与回应

在庭前会议中，法庭往往会重点询问辩方对非法证据排除的意见。辩方可以于此提出非法证据排除的申请及理由。公诉人则会对辩方的申请作出初步的回应，即不同意将证据予以排除。然而，公诉人没有义务在庭前会议上即对证据合法性做完整意义上的证明，更不会通知警察出庭或者播放录音录像。这一阶段，控辩双方的对话仍仅限于口头上的交锋，并不出示实质意义上的证据。然而，基于探求事实真相的欲望，法庭往往会让控辩双方做进一步的解释与说明。于是，在法庭的主持之下，对非法证据的初步质疑与回应得以产生，在质疑与回应的动态过程中，控辩双方凭借自身的技能与策略尽可能使法官形成有利于己方的心证。

（二）非法证据的“撤回”

在动态的博弈过程中，被告方基于法庭的询问，或者是基于在博弈中处于下风，或者是基于策略的考量，往往会透漏部分己方的证据与信息，主要体现为对案卷中一些漏洞的攻击。尽管部分瑕疵证据可以通过事后的补正予以完善和“治愈”，然而，也有部分证据很难补正或者合理解释，基于此，在法庭上的主持之下，控辩双方会对一些特别重大、明显违法证据的处理进行协商。辩方此时会要求法庭立刻启动排除程序予以排除，然而，一旦依法定程序予以排除，则法庭便在今后的判决书中面临着如何回应辩方的排除申请，而目前我国的法院普遍不敢将排除的结果写入判决书中。因此，法庭便会和公诉人、辩护人协商，通过一种“隐形的方式”处理非法证据，那就是建议检察院对这部分证据“撤回”，通过“撤回”，部分证据便消失在案卷中，也即无需经过法庭的举证质证。而除了被“撤回”的证据，还有很多类似的相关证据，因此并不对证据链产生太大的影响，例如，对于被告人询问笔录，侦查机关往往会进行多次询问，制作多分笔录，撤回其中明显违法的一两份笔录，不影响其他笔录的使用。

三、庭前会议中的证人出庭

除了非法证据排除问题以外，证人出庭问题是庭前会议所要解决的另一重大程序性事项。与非法证据排除相同，对于证人出庭名单，控辩双方也是采取一种协商式、对话式的处理机制。

首先，在庭前会议上，辩方会向控方提出多位证人出庭的要求，争取让有利于本方的证人全部出庭，而通常，控方则会根据高法解释206条假以各种理由予以回绝，诸如证人出国不在国内，或者由于生病住院无法出庭。⑥辩方则会反复争取，并主张由于无法核实证言的真实性而不得作为定案根据。最终，双方在法庭的协调下，各做出一定的妥协，决定通知少部分证人出庭作证。

根据笔者的调研，警察出庭作证在这一协商过程中有时会被当做谈判的砝码。由于刑事案件证人不愿意出庭，通知其出庭有着相当的难度，强制其到庭又会耗费相当的司法资源。而警察出庭则可以较好地处于司法机关的掌握之中。于是，对于辩方的证人出庭申请，法院会征求公诉人意见，对于确有困难但又应当出庭作证的，法院会建议让侦查人员出庭作证，以作为一种无法使证人到庭的一种妥协。协商到此地步，辩护人往往也就欣然接受。

四、庭前会议中的证据整理

根据刑诉法的规定，庭前会议主要是解决程序性争议的制度平台，然而，随着新司法解释的出台，庭前会议也被赋予了部分实体功能。其中，最为重要的内容便是证据整理。⑦

证据整理是庭前会议最重要的实体功能，也是在司法实践中最常见、最必要的制度。许多启动庭前会议的案件，基本都是影响较大、证据较多的重大复杂案件。伴随着大量的案卷材料，如果将每一项证据的举证质证都放在正式庭审当中，则会极大的拖延庭审的效率。因此，在庭审前对证据的整理和事实争点的明晰便显得十分必要。⑧

在具体操作上，各地做法不一。比较主流的做法是，出于对庭前会议程序审查的定位和防止预断原则的遵循，主要是先由公诉人宣读证据的名称，但不宣读证据的内容，然后由辩方表明是否对该证据有异议，之后控辩双方简单交换一下意见，最后法庭记录在案。对于没有异议的证据则在庭审中可以简化出示，省略质证，对于有异议的证据，则在庭审中完整出示，详细质证。这样一来，对于证据较多的案件，便大大提高了庭审举证的流程，以便于集中解决有争议的证据。

然而，证据整理功能要想真正的得到实现，必须建立在辩护人充分准备的基础之上。目前，辩护人阅卷的基本问题已经得到了较好的解决，由于庭前会议制度刚制定不久，很多辩护律师还不能准确把握庭前会议的定位和意义，也有部分辩护律师基于辩护策略的保密性，对每一项证据均提出了异议，或者对每一项证据均不明确表态，以便于在庭审中“搞突袭”。诸如此类的现象在一些重大复杂的庭前会议中时有发生，使得庭前会议的效率初衷难以实现。

五、实践中的两个问题

尽管庭前会议在解决非法证据排除、证人出庭等程序性事项上，以及在证据整理等实体性事项上提供了交流协商的平台，切实解决了正式庭审可能遇到了一些常见问题，为实体审判扫清了障碍，然而，在实践中，庭前会议的实施仍然存在一定的问题。这些问题的存在，是新制度成长所必然要经历的过程，只有不断通过对这些问题进行反思与总结，才能更好地完善和推广庭前会议这一新制度。

（一）庭前会议的启动问题

高法解释第183条规定了庭前会议的启动情形：“案件具有下列情形之一的，审判人员可以召开庭前会议：当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的；证据材料较多、案情重大复杂的；社会影响重大的；需要召开庭前会议的其他情形。”然而，在司法实践中，是否启动庭前会议完全由法官来决定，法官自身也没有明确的适用条件限制，完全靠自由裁量，所以不同的法官会有不同的理解。一般来说，启动庭前会议的基本是以下几类案件。

1.证据较多的案件

实践中，很多法官往往根据案卷数量来决定是否启动庭前会议，一般来说，只要案卷的大致厚度超过了该法院的平均水平就会考虑启动庭前会议。

2.辩护人或公诉人提出启动庭前会议而另一方没有异议的

据笔者调研了解，很多法院认为庭前会议的最大功能在于法官与控辩双方以及被告人能有一定的初步了解，特别是掌握辩方的证据情况以及被告人的态度，以加强合议庭特别是主审法官对庭审的控制力。因此，如果控辩双方一方申请召开而另一方也同意召开的，则会直接启动庭前会议。

3.影响较大的案件

对“影响较大”的衡量，则主要依靠法官的经验和心证，一般来说主要是看案件是否存在非法证据排除、涉案人员的社会影响力、社会关注度等因素。

然而，无论是证据较多，还是程序较复杂，是否达到启动庭前会议的标准基本都是合议庭内部掌握，没有统一的标准。这种标准的界定与统一仍处于探索阶段，部分法院的启动情况较为良好，而大多数法院却很少启动。那么，对于大多数法院来说，为什么庭前会议的启动率并不理想呢？笔者认为，原因主要有两点。首先，启动会加大法官的工作量。随着案件数量的日益增加，基层法院的法官工作压力日益增大，如果要启动庭前会议，就意味着法官的工作量会翻倍。其次，召开庭前会议的效果有时并不理想。庭前会议要想顺利解决问题，提高庭审效率，需要公诉方进行充分准备，辩护人积极配合，同时法院也要保障各方交流的顺畅进行。实践中这样的理想状态很难实现。例如，在李某某强奸案中，虽然召开了两次庭前会议，但由于辩护人配合并不积极，不仅没有提高庭审的效率，还拖延了开庭的时间。

（二）庭前会议的效力问题

对于庭前会议的效力，法律和司法解释都没有做出相应规定，导致各方在实践中认识不一。⑨那么，一个常见的问题是，如果辩护律师在庭前会议中明确向法庭表示不申请非法证据排除，在正式的庭审中还能提出申请吗？或者，辩护律师在庭前会议中明确只申请证人甲出庭作证，不申请证人乙出庭，那么在正式庭审中还可以再申请通知乙出庭作证吗？

对于这个问题，大多数的法官认为，庭前会议的结果对双方有当然的拘束力，因此一般情况下不可以再申请，只有根据在庭前会议之后新获取的证据或线索才可以对证据的合法性提出异议。学界对此也存在着争议。

笔者认为，既然申请排除非法证据、申请证人出庭属于当事人的一项诉讼权利，那么当事人就有权在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利。庭前会议作为一个协商、沟通的平台，如果肆意违反已经达成的共识，那么制度本身便会丧志其应有的价值，导致司法的公信力逐渐受到挑战。因此，对于控辩双方在庭前会议中明确做出的承诺，并且记录在案的，除非有新的理由，否则不得在正式的庭审中违反，否则法庭有权驳回这些申请，或者形成不利于申请方的心证。

六、结论：一种“中国式控辩协商”的制度平台

诚然，作为一种新生的制度，庭前会议的功能和内容仍处于不断的探索当中，随着实践的发展与成熟，目前困扰司法实务界的问题也将逐渐明晰。尽管目前庭前会议在适用上有一定的不确定性和随意性，但这是新制度发展的必经过程，任何制度都是如此，古今中外，概莫能外。

即使这样，仍然可以看出，庭前会议表现出一种强大的生命力，它在非法证据排除、证人出庭、证据整理等诸多问题上提供了解决的思路和协商的平台，在这一平台下，原本在正式庭审中很难对话的问题可以在这里进行充分的交流、协商、妥协，甚至是处分。于是，我们发现，一种中国式控辩协商的新平台在司法实践中逐渐萌发。

具体而言，首先，在程序功能方面，控辩双方对于证人出庭名单和非法证据排除程序的协商均是通过双方的博弈与对抗，然后形成一种共同的、妥协的选择，例如决定通知某些证人出庭，决定撤回某些证据。这种基于控辩双方共同意思表示的选择，直接对法院的程序性事项的决定权进行了一定程度上的限制与变更，法院原则上都会尊重控辩双方的选择。

其次，在实体功能方面，控辩双方可以对本案的证据争议进行整理，在整理的过程中，必然伴随着控辩双方对部分证据的自认，即对部分证据不表示异议，直接认可该证据的客观性、关联性、合法性。而这种自认本质上也是一种协商的结果，通过对质证权的处分从而直接促使一定案件事实的形成。

然而，基于庭前会议而形成的控辩协商和美国的辩诉交易制度却有着较大的不同。首先，两者参与的主体不同。美国辩诉交易的主体仅仅是控辩双方，法院只审查交易结果的自愿性与合法性，并不实质性的参与；而庭前会议是一种三方参与模式，法院起到了重要的推动与协调作用。其次，两者处分的对象不同。辩诉交易的内容较为广泛，对罪名、罪数、刑期均可以交易；而庭前会议目前还不可以处分实体性事项，仅仅可以就部分程序问题和证据问题达成一致意见。最后，两者的效力不同。辩诉交易一旦达成并经过法庭的审查，可以直接对被告人予以定罪量刑，除非辩方主张交易系不合法不自愿的情况下做出；而庭前会议上所达成的共识，从法律上讲并不对双方有当然的拘束力，在正式庭审时控辩双方仍然有反悔的空间。⑩因此，庭前会议制度的确立与探索，并不是基于学习西方制度的传统进路，而是基于一种实实在在的本土的司法实践经验。

“当今社会刑事司法的一个发展趋势是由单一化的诉讼制度走向多元化、灵活化和权力分散化。”⑪作为中国本土的控辩协商的新平台，庭前会议制度的理论研究与实践探索将成为审判程序改革的重要突破与创新，对这一崭新课题的研究，现在才刚刚开始。

注释：

①高法解释第183条规定：“庭前会议应当制作笔录。”然而，庭前会议的过程却不必向社会公众公开，会议笔录由于法律规定的缺失，在实践中也基本不公开。这虽然是可以进行理论研究的一个课题，但也为庭前会议的其他研究造成了一定的困难。

②2013年12月至2014年2月，笔者走访了海淀区人民法院、海淀区人民检察院、北京市一中院，通过访谈数位资深法官、检察官，举办小型座谈会，取得了庭前会议的第一手研究资料。

③[美]彼得G伦斯特洛姆：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年版，第261页。

④参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第184条，最高人民法院网http:// www.court.gov.cn/qwfb/sfjs/201212/t20121228_181551.htm，2014年5月51日访问。

⑤参见北京市尚权律师事务所《新刑诉法实施状况调研报告（2013年度）》，http://www.sqxb.cn/content/details16_1644.html。

⑥《高法解释》第206条规定：“第二百零六条证人具有下列情形之一，无法出庭作证的，人民法院可以准许其不出庭：（一）在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（二）居所远离开庭地点且交通极为不便的；（三）身处国外短期无法回国的；（四）有其他客观原因，确实无法出庭的。”

⑦《高法解释》第184条第2款规定：“审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据，应当在庭审时重点调查；无异议的，庭审时举证、质证可以简化。”此条赋予了庭前会议的证据整理和争点明晰功能。

⑧例如，在刘志军案中，由于案卷数量高达400多本，公诉人、辩护人、被告人便在秦城监狱开了一整天的庭前会议，向被告人出示证据，记录其中有异议的证据。而正式的庭审时，由于很多证据简化出示，最终庭审仅用时半天。参见http://news.sina.com.cn/c/2013-07-02/ 033627549770.shtml。

⑨在实践中，庭前会议需要形成一个会议笔录，但是只有辩方需要在此笔录上签字，法官和检察官均不需要签字，然而从法律上讲，这份笔录对控辩双方没有任何的约束力。

⑩有关辩诉交易的基本内容，参见汪建成：“辩诉交易的理论基础”，载《政法论坛》2002年第6期；冀祥德：“域外辩诉交易的发展及其启示”，载《当代法学》2007年第3期；马明亮：“辩诉交易在中国的发展前景—以契约为分析框架”，载《中国刑事法杂志》2003年第2期；周伟：“解读美国辩诉交易制度”，载《政法论坛》2002年第6期。

⑪参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第13页。

[1]陈卫东,杜磊.庭前会议制度的规范建构与制度适用——兼评《刑事诉讼法》第182条第2款之规定[J].浙江社会科学,2012,(11).

[2]汪建成.辩诉交易的理论基础[J].政法论坛,2002,(06).

[3]闵春雷,贾志强.刑事庭前会议制度探析[J].中国刑事法杂志,2013,(03).

[4]王路真.庭前会议制度的实践运作情况和改革前瞻[J].法律适用,2013,(06).

[5]贾志强.刑事庭前会议制度研究[D].长春:吉林大学, 2013.

［编辑：李永新］

D915.2

：A

：1672-6405（2014）02-0050-04

蔡元培（1991-），男，宁夏银川人，北京大学法学院2013级诉讼法学硕士研究生，研究方向为刑事诉讼法、刑事证据法。

2014-05-04