林建军

我国成年监护法律之缺失与完善
---以民事审判实践为依据

林建军

我们聚焦成年监护制度，将民事审判实证调查作为重要的事实前提，检审现行法律在审判实践中的适用状况，不难发现，我国在成年人监护制度的设计上，存在被监护人的范围过窄、选任监护人漠视被监护人意思能力、所在单位指定监护人不合理、监护事务不明确、监护监督制度不健全等问题。在此基础上连接立法与司法，提出了修正现行成年监护立法之构想，如扩大被监护人的范围、选任监护人应增设意定监护、取消所在单位指定监护、明确规定监护事务、增设监护监督人等，从而实现完善成年监护立法的研究旨趣。

监护；选任监护；指定监护；监护事务；监护监督

成年监护制度是一项重要的民事法律制度，事关被监护人个体利益、家庭和睦乃至社会和谐，但囿于《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）制定时社会生活条件与认识水平的局限，成年监护法律制度存在明显缺陷。完善监护立法，需要置身于司法，将适用和检验法律的司法活动作为修正现行相关立法的重要路径，在司法实践中检验监护立法的质量，在司法实践中探寻监护立法的问题。基于此，本文对司法裁判结果进行实证考察，将实证调查数据作为事实前提，探究我国成年监护法律的缺失与完善。

为获知上述问题，笔者选取法院判决书作为样本加以研究。因为判决书作为法院依法解决当事人纷争的书面处理决定，承载着适用法律、解决冲突、宣示正义的重要功能，是法院适用法律的权威载体，也是解读法律适用状况的重要窗口。笔者以A市11家基层法院2003年至2012年十年间涉及成年监护问题的50份判决书为样本，考察有关成年监护法律的适用状况。判决书显示，50件成年监护案件的立案案由集中于“婚姻家庭纠纷”和“监护特别程序案件”两大类二级案由①根据最高人民法院《民事案件案由规定》，涉及监护问题的案由中，二级案由总计有三大类，分别是“婚姻家庭纠纷”、“侵权责任纠纷”和“监护权特别程序案件”，此次随机抽样的50件案件的案由分别是“婚姻家庭纠纷”3件和“监护权特别程序案件”47件，但没有“侵权责任纠纷”。再具体到上述二级案由项下与监护问题有关的三级案由，“婚姻家庭纠纷”项下仅有“监护权纠纷”，“侵权责任纠纷”项下仅有“监护人责任纠纷”，“监护权特别程序案件”项下则包括“申请确定监护人”、“申请变更监护人”、“申请撤销监护人资格”三类案由。，其中，“监护特别程序案件”总计47件，占绝大多数。而从上述两类二级案由项下的三级案由看，婚姻家庭纠纷项下案由为“监护权纠纷”的案件3件，监护特别程序案件项下案由为“申请确定监护人”、“申请变更监护人”和“申请撤销监护人资格”的案件分别为8件、24件和15件。

表1 案件在法院诉讼时的民事立案案由

一、我国成年监护制度之不足

（一）被监护人的范围过窄

成年监护制度的目的旨在弥补无民事行为能力、限制民事行为能力成年人行为能力的不足，保护其合法权益；同时约束其行为，防止对社会或他人造成损害。依此，成年被监护人应该指所有无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，但从我国民法通则第十七条的规定看，却仅限于无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，范围明显过窄。

本次调研样本显示，相当比例的精神病人以外的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人因监护问题引发纠纷。在50份判决书中，除了27件（10件宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人、17件未经宣告）确属成年精神病人的监护纠纷外，另外分别有11件、5件、4件、1件是因智力残疾、脑血栓、老年痴呆、植物人等事由引发的监护纠纷，这其中有6人被宣告为无民事行为能力或限制民事行为能力人。显然，审判实践中，相当比例的被监护人不属于精神疾患，而是因智力残疾、脑血栓等原因导致意思能力欠缺或丧失，由此产生申请确定监护人、变更监护人等监护纠纷。值得注意的是，随着我国老龄化时代的到来，高龄者因身体机能衰退等原因需要监护的问题也会日益凸显。对此，虽然当事人不属法定被监护人的范围即并不属于精神病人，但实际上此类监护纠纷已经进入司法通道被法院受理。

表2 被监护人需要监护的事由及其案件数量

（二）选任监护人漠视被监护人的意思能力

根据民法通则的规定，选任监护人包括法定和指定两种情形，即监护人的产生要么基于法律明确规定，要么基于村（居）民委员会或被监护人所在单位等第三方的指定，而被监护人自身对监护人选任的意愿被忽视，被监护人的自我决定权被剥夺。这一做法和我国将被监护人限定为无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人不无关系。但现实生活中，且不说因患病或高龄等原因导致无民事行为能力或限制行为能力的被监护人完全胜任在意思能力健全时选定自己的监护人，即便是精神病人，其中相当一部分属于间歇性精神病人，这部分人处在缓解期时完全具备选任自己监护人的能力。

本次调研样本显示，审判实践中，因没有法律规定，法官并不当然征求有一定识别能力的被监护人的意愿，但确有部分法官征求并充分尊重了有识别能力被监护人的意愿，由于被监护人对自身状况的了解远胜他人，故而该做法既有利于被监护人，也更容易为各方当事人所接受。样本中有3件案件的法官征求了有一定识别能力被监护人的意见，并主要根据被监护人意愿做出判决。例如一份判决书中写明：被监护人“向本院表示，李某某一直在北京对其进行照顾，不同意章某某作为其监护人”，“且诉讼中章某某、李某某均认可被监护人为限制民事行为能力人，说明被监护人有一定的识别能力，被监护人本人亦同意由李某某担任监护人”。①这里提及的当事人均隐去了实际姓名。

（三）所在单位指定监护人不合理

根据民法通则的规定，指定监护一般发生在没有法定监护人或对担任监护人有争议的情况下。民法通则第十七条规定：“对担任监护人有争议的，由成年精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。”

50份调研样本中，就监护纠纷诉至法院前监护人产生的方式而言，指定监护的共29件，其中村（居）民委员会指定的21件，所在单位指定的7件，居民委员会和所在单位共同指定的1件。另有21件或通过残疾证书认定或未经指定，其中残疾证书认定的有6件；未经指定直接诉至法院的7件；之前经过法院裁判，再次起诉至法院的8件。从中看出，单位指定所占比重较小，在单位指定的7件案件中，指定存在不严肃、不规范且缺乏权威性等问题。一个案件中被指定的监护人认为被监护人单位的指定没有本人签字，不认可指定效力，故提起诉讼。另一案件中，被监护人所在单位先同意将申请人指定为监护人，之后在其他有监护资格的人不同意指定并向该单位提出申请的情况下，所在单位答复，监护“属于家庭内部问题，应由你们（指有监护资格的人）共同协商确定”。规定所在单位指定是一种计划经济时期的产物，造成社会职能分工的混乱，“意味着我们的监护模式还处在‘家庭人’、‘亲属人’、‘单位人’、‘地方人’的传统褊狭私域，‘国家人’、‘社会人’的现代身份并未获得确认。”[1]就目前情况看，单位的传统职能已经弱化，根本不胜任指定监护人，即使指定，因所在单位没有司法审查权，缺乏专业性，权威性大打折扣，也很难被当事人切实遵从，更何况还有相当一部分当事人并没有工作单位。

表3 案件诉至法院前监护人产生的方式及其案件数量

（四）监护事务不明确，且监护人的权利义务不对等

1.监护事务不明确

监护事务即监护的内容，一般分为人身监护和财产监护,而我国现行法律对监护人的监护事务仅仅只是做出了概括性的规定,即民法通则规定监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身和财产及其他合法权益。《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第10条规定：“监护人的职责包括：保护被监护人身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。”上述关于监护事务的规定非常笼统，缺乏操作性。如关于财产的监护，是否需要登记造册，监护人是否可以受让、处分被监护人财产等，均没有明确法律规定。

本次调研所涉50份判决书显示，监护人怠于履行监护权、滥用监护权甚至侵害被监护人权益的现象较为普遍：如有的监护人擅自出售、出租被监护人的住房，而收益未用于或未全部用于被监护人；有的侵吞、藏匿、转移、私分被监护人的财产；有的藏匿被监护人的证件，等等。但因为法律规定的监护事务不够明确具体，监护人出现上述行为时，很难依法对监护人追责。实践中，监护人管理被监护人财产多数没有登记造册，出现问题时，往往是一笔“糊涂账”。

2.监护人权利和义务不对等

我国民法通则及《意见》均未明确规定监护人的权利，只是在民法通则第十八条提及，“监护人依法履行监护的权利，受法律保护”，对监护人具体应该享有哪些权利没有明确的规定，对监护过程中监护人的实际付出如何补偿也没有在法律上进行合理的制度设计，监护成了监护人只尽义务没有权利、“吃力不讨好”的负担。这种将监护制度义务化、监护人缺少必要权利保障的做法，导致审判实践中常常出现两种不正常的情况：有监护资格的人要么在被监护人有财产或者有预期财产利益时竞相争抢监护权，意图通过争夺监护权争夺被监护人财产；要么在被监护人没有财产或者部分被监护人侵害他人利益需要给予损害赔偿时互相推诿。

表4 监护人侵犯被监护人财产权益的主要表现形式及其案件数量

（五）监护监督制度不健全

监护监督人是指对监护人的监护活动负有监护监督责任的人，是监护制度中的重要内容，也是各国立法通例。在成年监护制度中，由于被监护人本人欠缺民事行为能力，监护人难以受到来自被监护人的内部监督。我国现行法律没有设立监护监督人，民法通则第十八条规定：“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任。”但对由谁监督以及如何行使监督权没有做出明确规定，对监护活动又缺少必要的外部监督和制约，导致监护人的监护事务完成情况实际处于“有监护无监督”的状态，监护没有监管必然影响到监护实效。

调研所涉及的50份判决书显示，尽管相当一部分监护人对被监护人不管不问甚至侵害被监护人合法权益，尤其是监护人肆意处分被监护人财产的情况较为普遍，却长期无人监管，以致变本加厉：有的监护人侵吞被监护人住房拆迁款几十万元，却拒付被监护人几千元医疗费；有的监护人将被监护人房产卖掉，致使被监护人露宿街头以捡破烂为生；更有甚者，有的监护人对被监护人缺乏必要监护，被监护人用菜刀将自己手指砍掉……而由于缺乏必要的外部监督，被监护人自身属于无民事行为能力或限制民事行为能力人难以自我救济，其他有监护资格的人即使提起诉讼，也很难找到证据，从而使监护人的上述种种失职甚至侵权行为无法及时发现并受到有效规制，被监护人的合法权益难以得到保障。从调研样本看，总计39件涉及原告申请变更监护人和申请撤销监护人资格两类纠纷中，有17件因证据不足、没有直接证据等原因，法院未支持原告一方诉讼请求。

二、我国成年监护制度之完善

（一）扩大被监护人的范围

成年监护制度应扩大被监护人的范围，使之涵盖全部有实际需要的成年人，特别是适应老龄化的发展趋势，将高龄者纳入成年监护对象。因为高龄者随着年龄的增长，意思能力必然不断衰退，为有效保护其利益，使其老有所养，法律应对其予以特别保护。建议在监护相关立法中，扩大被监护人的范围，除原有精神病人外，增加无民事行为能力或限制民事行为能力的智力残疾者、老龄痴呆患者、高龄者等成年人。简而言之，只要是无民事行为能力或限制行为能力的成年人，均应纳入监护制度。

（二）选任监护人应增设意定监护，并征求有识别能力的被监护人的意愿

由于被监护人本人对自身情况最为了解，尊重其意愿既有利于选任出被监护人最信任且对其最有利的人，符合监护制度设立的初衷，也符合民法精神，并回应了人口老龄化冲击下高龄老人监护（许多高龄老人意思能力尚存）的需要。因此，为尊重被监护人的意思能力，建议立法增设意定监护。

所谓意定监护，是在当事人意思能力健全时，依照自己的意愿预先选任信赖的亲朋作为自己一旦能力丧失或衰退时的监护人，在本人出现丧失或部分丧失意思能力的事由后，由事先选任的监护人承担监护事务。现有的成年监护制度禁锢了被监护人的自我决定权，对其进行强制保护；意定监护则充分尊重被监护人的个人意愿，承认其自主决定权，有利于实现被监护人意思自治的最大化，实现其自己希望的生活。目前，这种意定监护已被德国等很多国家所采纳。“德国关于成年监护制度改革的重点是希望通过‘法律上的照管制度’保护、援助被照管人，并充分尊重被照管人的意思和自我决定权，实现被照管人的最佳利益和维持其正常化生活。”[2]

此外，在通过法定、指定或意定等形式确定了监护人之后，如果出现监护纠纷，在变更或撤销监护人时，同样应充分尊重被监护人残存的意思能力，最大限度地征求有一定识别能力的被监护人的意愿，只要该意见不违背成年被监护人的利益，须依从之。

（三）取消所在单位指定监护的做法，统一由村（居）民委员会指定

选任合适的监护人是监护制度有效运行及充分保护被监护人合法权益的关键，有必要对此设定法定机构，确立法定程序。鉴于所在单位指定缺乏严肃性、专业性和权威性，特别是随着我国市场经济的发展和单位社会功能的剥离，单位对个人的社会支持相对削弱，难以胜任指定监护人之职能，为充分保护被监护人的利益及保障监护指定的严肃性，建议取消由精神病人所在单位行使监护人指定权的做法，而统一由村（居）民委员会指定监护人。

城镇地区的社区居民委员会和农村地区的村民委员会是我国基层群众自治组织，是维护社区或地域共同体人际关系和秩序、化解社会矛盾的重要形式，村（居）民委员会分布在基层，遍布城乡，覆盖广泛，数量众多，便于及时掌握辖区内居民或村民情况，同时，随着我国市场经济的发展，社会支持由主要依赖单位逐步转向多元化结构，社区对个人的支持相对增强，从而使村（居）民委员会有理由成为指定监护的重要主体。

（四）明确规定监护事务

1.明确监护人的监护事务

在人身监护方面：尊重被监护人的意愿，在不损害被监护人利益的前提下，尽量尊重并满足被监护人的意愿；看护被监护人身体，将被监护人送入限制人身自由的场所，进行绝育手术等，必须经过监护监督人同意。

在财产监护方面，在监护开始阶段，造具并向监护监督机关提交被监护人财产的清单；妥善管理被监护人的财产，未经监护监督人同意，不得处分之；禁止监护人受让、承租被监护人的财产或接受该财产的抵押、质押；定期向监护监督人报告被监护人的财产状况；当被监护人恢复行为能力时向其移交财产；处分被监护人房屋等财产，应经监护监督人同意。

2.明确监护人的权利

人身监护方面：（1）规定监护人享有交还请求权。当精神病人被人劫掠、诱骗、拐卖、隐藏时，享有请求交还被监护人的权利。（2）被监护人身份行为的同意权，如限制民事行为能力人职业的许可，法律行为的补正等，都由监护人为之。

财产监护方面：（1）规定监护人享有报酬请求权。监护人为履行监护职责付出了艰辛劳动，漠视其付出显然违背民法公平原则，也会挫伤监护人的积极性。可借鉴其他国家的规定，尊重监护人对监护劳务报酬的合理诉求，赋予监护人报酬请求权，以此作为驱动监护人履行监护职责的动力。至于监护报酬从哪里支出，通观世界其他国家的做法，如果被监护人有财产则可从中拨付；如果被监护人没有财产或财产不足，鉴于无行为能力人和限制行为能力人的保护问题也是社会问题，国家有责任来承担，一般通过设立专项基金或由国家财政补贴来加以弥补。（2）规定监护人对被监护人的民事法律行为有代理权及撤销请求权，但被监护人对日常生活的法律行为及纯获利的法律行为仍然有效。

（五）增设监护监督人，明确监护监督事务

确立监护监督制度，由监护监督人监督监护人依法履行监护职责，对监护人危害被监护人人身、财产权益的行为以及监护人的监护能力等事项进行监督。监护监督制度已成为各国立法通例。我国可建立司法监督、民政部门或村（居）民委员会监督并存的监督机制。首先，人民法院是执行监护监督事务的司法机关，从设立监护人、约束和批准监护行为、解除监护、审查监护监督人履行职责情况等方面全面介入监护关系。其次，民政部门或村(居)民委员会可以担任监护监督人。村(居)民委员会了解被监护人的实际情况，方便对监护进程进行监督，能及时有效地根据实际情况保护被监护人利益。具体可由民政部门或村(居)民委员会指定专人负责本辖区内的监护监督情况。

明确规定监护监督事务。在人身监护方面，监督监护人对被监护人的人身控制是否合理与必要，有无侵犯被监护人人身权益，以保证监护人在日常生活、就医等方面确实保障被监护人的身心健康。在财产监护方面，“监护人处分被监护人的财产等重大事项有无报告并经过同意，管理财产行为和财产处分结果是否符合被监护人的利益；在监护人缺位时，请求重新选任监护人”；发现监护人违反监护义务时，及时向有关机构报告情况，申请撤换监护人等。[3]

[1]黄忠.从留守儿童问题看我国监护制度之改进[J].西北人口,2009,（3）.

[2]刘金霞.德国、日本成年监护改革的借鉴意义[J].中国青年政治学院学报,2012,（5）.

[3]陈苇,李欣.私法自治、国家义务与社会责任——成年监护制度的立法趋势与中国启示[J].学术界,2012,（1）.

责任编辑：蔡锋

On the Defects and Reform of China’s Adult Guardianship Law——Case Studies of Civil Case Trial Practice

LIN Jianjun

As civil case trials involve important premises based on facts,this paper targets analysis of the current adult guardianship system and its defects as well as practices in trials.The author finds there are problems in China’s adult guardianship system,such as scope of wardship being too narrow,ignoring a ward’s intentions or abilities when selecting a guardian,appointment of undesirable guardians by organizations in which a ward is employed,lack of clarity on various issues,imperfect systems of supervision of guardian,and so on.Based on legislative and judicial practice,the author puts forward suggestions to improve China’s civil adult guardianship system to throw light on the study of legislation related to adult guardianship,such as enlarging the scope of selecting guardians,introducing appointed guardianship selection,canceling appointed guardianship by the organization in which a ward is employed, specifying guardianship issues,strengthening the supervision of guardianship and so on.

guardianship;selecting guardians;appointing guardians guardianship issues;supervision of guardianship

10.13277/j.cnki.jcwu.2014.05.001

2014-07-19

D923.9

A

1007-3698（2014）05-0005-06

林建军，女，中华女子学院法学院教授，主要研究方向为婚姻家庭继承法学、妇女法学。100101