吴羽

内容摘要：公设辩护人制度建立的正当性基础在于：实现公民律师辩护权、兑现国家刑事法律援助义务以及矫正辩护服务的过分商品化。公设辩护人具有公务人员与辩护人的双重身份，从诉讼构造、立法规范及历史沿革上看，公设辩护人的基本属性是辩护人，他们应首先遵循律师职业伦理，而非公务人员的行为规范。实际运作中，公设辩护人组织的隶属关系影响到其独立运作；其受案范围的确定既存在根据贫困与案件性质的双重标准模式，也包括与强制辩护制度相结合的模式；从保障被告人权利角度上看，公设辩护人的纵向代理方式优于横向代理方式。通过借鉴公设辩护人制度的成功经验，形成社会律师与公设辩护人多元并存的刑事法律援助模式，以维护我国公民律师辩护权。

关键词：公设辩护人制度 律师辩护权 新《刑事诉讼法》

作为刑事法律援助的实施模式之一，公设辩护人制度是指以国家设立的公共机构为组织形态，以公设辩护人办公室为运作形式，雇用全职公设辩护人为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护服务的制度体系。与指定律师制度、合同制度等私人律师模式 〔1 〕相比，公设辩护人制度最大特征在于采公职律师模式，即国家雇用领薪公设辩护人专职从事辩护服务。〔2 〕现代意义的公设辩护人制度诞生于美国，1914年洛杉矶县成立了世界上第一家公设辩护人办公室，目前该制度成为美国贫困者辩护服务体系中的重要组成。英国于1998年率先在苏格兰爱丁堡设立公设辩护律师办公室，而后又在英格兰与威尔士两地试行公设辩护人服务，形成了私人律师与公设辩护人并存的援助模式。加拿大也是较早进行公设辩护人制度理论研究与实践活动的国家。20世纪末开始，立陶宛等大陆法系国家也纷纷建立公设辩护人制度。事实上，我国南京国民政府1928年《刑事诉讼法》即有“公设辩护人”之规定，目前该制度仍施行于台湾地区。可以说，公设辩护人制度在世界范围内得到采用。本文基于比较法的视角，分析公设辩护人制度的基本理论与实践问题，并初步设计我国公设辩护人制度的建构方案。

一、公设辩护人制度的正当性反思

长期以来，人们的法律服务市场化理念根深蒂固。自刑事法律援助国家义务化后，人们认同的是国家购买私人律师的法律服务，至于国家的购买行为是否等价，取决于本国的人权保障理念状况、国家承担法律援助义务认知程度以及律师团体斗争效果等因素。但这并不影响私人律师提供法律援助乃有偿行为的本质，这也与市场理念相契合。基于这一法律传统，人们指责公设辩护人损害了法律服务市场化的正常运作。因此，私人律师模式仍旧是很多国家常见的援助模式。如加拿大的一些研究指出公设辩护人制度在成本控制、辩护质量保证等方面优于司法保障模式，〔3 〕但直至今天，司法保障模式仍是加拿大最常见的援助模式。〔4 〕人们对公设辩护人制度的质疑，实质上是担忧法律服务的国家化。显然，公设辩护人制度与法律服务市场化理念相悖，其打破了法律服务由私人律师垄断的传统。吊诡的是，国家设立一个专门任务是对抗自己的机构，意欲何为？笔者以为，公设辩护人制度设立的正当性基础体现在如下三个方面：

（一）实现公民律师辩护权

现代刑事诉讼强调被告人程序主体地位，面对控诉机关的不利指控时，被告人享有相当的防御权，即应获得律师辩护权。究其原因，刑事诉讼具有极强的专业性，检察官是受过专门训练的法律人，拥有法律赋予的强制性手段，追诉活动亦由公共财政支持，被告人如果缺乏律师的有效辩护，从程序正义或者实体正义的视角上看，他们将不可能获得一场公正的审判。因此，律师辩护权是被告人的“必需品”而非“奢侈品”，它关涉被告人实现其他诉讼权利的能力，是被告人所有诉讼权利中最为重要的权利。事实上，两造只有平等对抗、充分论争，才有利于发现事实真相，所谓“二论相订（争辩），是非乃见”。从另一角度上看，律师辩护权可以抑制不当追诉、限制权力的恣意。因为“刑事辩护制度是一项通过反向视角对侦查、审判加以审视，使国家不陷于无缪性神话，从而实现公正程序的制度”。〔5 〕然而，实践中大部分被追诉者并无资力聘请律师，如果因贫富差距而导致司法差别待遇则是对公平审判的莫大嘲讽。正义不应由财富来决定，如果贫困者没有律师的帮助，司法将在富人与穷人之间划分一条界线，一边是富人，将获得公正的审判；另一边是穷人，被拒绝给予公正的审判，这将导致人们产生司法公正仅给予富人的观念。毋庸讳言，长期以来，富人才享有律师的帮助，贫困者与律师帮助或有效帮助并无太多关联，个人财富状况与司法境遇成正比。布莱克大法官曾指出：“以财富拥有状况决定审判结果，是不平等的司法。” 〔6 〕当下，“平等原则”既包含经济权利平等，也包含政治及社会权利平等，贫困者获得免费辩护服务是后者的题中之义。换言之，司法人权是人权的组成部分，律师帮助权是公民最重要的司法人权，它已经衍生为一种“新型人权”。如果公民因贫富差距获得不同的司法对待，将导致人们对司法公正的怀疑，如果基于司法制度之上的法律权利受到破坏，人们也必然对司法制度失去信心与信任，这最终会损害执政者的合法性。

公设辩护人制度正是诞生于人们对律师辩护权的诉求，“法律虽然保障被告有选任辩护人之权利，但无资力雇请律师之贫穷被告，于事实上，并不能选任辩护人，因此，乃有公设辩护人制度产生”。〔7 〕在笔者看来，公设辩护人制度与实现公民律师辩护权的关系表现在两个层面上：一是公设辩护人制度有助于满足公民律师辩护权的普遍性需求，即通过其确保被追诉者平等获得律师辩护的机会，如英国为了解决偏远地区合同制度招募不到私人律师的问题，在切尔滕纳姆、因弗内斯、柯克沃尔等城镇试行公设辩护人服务。二是公设辩护人制度有助于满足公民律师辩护权的有效性需求，即通过其确保被追诉者获得有效辩护的机会。与私人律师相比，公设辩护人的公职性、专业性、专职性有利于他们提供称职的辩护服务。

（二）兑现国家刑事法律援助义务

权利背后意味着义务与责任，刑事法律援助体现了公民权利与国家义务的两面性。刑事法律援助国家义务化的主要理由有：第一，司法权发动的正当性要求。国家有两个基本特征：一是保有对合法的强制或暴力的垄断权；二是为境内每个公民提供保护。两者的关联在于：国家承担保护每个公民不受非法暴力侵害的责任，公民因此承认国家对暴力的垄断权，并愿意丧失保护自身的权利。〔8 〕进而言之，国家强制或暴力权力的前提是：它已为公民权利作了充分保障，公民无需进行自我保护，他们相信国家会尽必要之责，唯此，国家对强制或暴力的垄断权才具有正当性，这同时也是国家的合法性基础。国家的侦控及审判活动本质上是一种强制或暴力活动。因为它们会损及公民的财产、自由乃至生命权。因此，国家应为贫困犯罪嫌疑人、被告人提供免费的辩护服务，防止错误及违法行为的发生，从而证明司法权发动的正当性。第二，现代分配正义的要求。古代分配正义根据功过，现代原则不考虑功过，不管是否有美德，每个人都应得到一定程度的物品。〔9 〕现代分配正义强调国家无差别地对待每个人。但是，国家资源相对有限，教育、卫生、住房、就业等公民的基本生存需求尚得不到满足。换言之，不少人过着“衣食有忧”的生活，国家投入资金解决贫困者律师辩护权是否具有正当性？抑或是公民律师辩护权是否优于作为人权组成部分的基本生存权？显然，律师辩护权涉及公民能否获得公正的审判，保障的是公民的尊严、自由与生命权，没有律师的帮助，被追诉者有可能受到错误羁押或被判处监禁。因此，公民对律师帮助的需求并不低于对“衣食无忧”的渴望，即使国家资源相对有限，国家为贫困者提供免费辩护服务也具有正当性，这符合现代分配正义的基本理念。20世纪20年代，学者谢光第便指出，国家应尽力于正义，对于国民充分保护，决不可是被告而坐视其“人格”受损，应以“国家之力”以救济。〔10 〕此处“国家之力”即是公设辩护人制度。笔者以为，彼时经济尚不容乐观，人们仍看重“人格”，今天更没有理由忽视刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的处境。第三，宪法及国际法义务的要求。刑事法律援助由“慈善行为”转变为“国家义务”，不仅来自于宪法要求，同时也是国际法义务。〔11 〕作为受宪法及国际公约保护的基本权利，贫困者的律师辩护权不应仅依靠律师的慈善举动，而应通过制度化措施加以实现。因此，是否建立完备的刑事法律援助体系，成为衡量一个国家文明程度的重要标志。