一、美国BIT中不符措施条款的实践经验

自1994年以来，美国签订了41项BITs（双边贸易协定），还签订了十多项FTAs（自由贸易协定），而美国投资条约实践发生的重要变化是，更加倾向于通过在FTAs中纳入高标准、自由化的投资规则，如1994年NAFTA、2004年美国—澳大利亚FTA和2007年美国—韩国FTA等这些FTAs都包括投资章节。此外，美国投资协定将国民待遇扩大适用于投资设立前（pre-establishment）阶段而不仅仅适用于投资设立后（post-establishment）阶段的做法，极大提高了外国投资者的待遇标准，同时也相应制约了美国作为东道国对外资的管辖权。因此，美国在其所有投资协定中无一例外地针对国民待遇条款的适用设置了例外条款——“不符措施”条款，以平衡国家主权与外国投资者之间的利益。美国国民待遇“不符措施”的内容主要包括以下几个方面。

（一）从“不符措施”条款的模式来看，美国投资协定采用的模式有两种

第一种模式以2004年之前签订的BITs为典型，并不采用专门的“不符措施”条款，而仅是在国民待遇条款及其他条款中规定了相应的“不符措施”。采用此种模式的投资协定规定的“不符措施”仅涉及特定产业部门和分部门及事项，具体事项主要通过协议特定条款和附件或协定书加以规定。如1991年美国—阿根廷BIT第2条第1款规定，缔约方可以在附属协议中列出的部门或事项方面执行或维持例外措施；第12条第2款规定，缔约方税收事项也不适用于国民待遇条款。

第二种模式则主要体现在1994年NAFTA、2005年美国—乌拉圭BIT及晚近的FTAs之中。……