高其才

(清华大学法学院，北京 100084)

当代中国法律对习惯的认可*

高其才

(清华大学法学院，北京 100084)

习惯法为当代中国正式的法律渊源，当代中国宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族区域自治法规、政府部门规章、中国缔结和参加的国际条约中都对习惯进行了认可，赋予习惯以法律地位，确认了习惯法在我国正式法律渊源中次要、补充的法律渊源地位。我国法律、法规认可的习惯的内容比较广泛，包括民族习惯、地方习惯、物权习惯、商事习惯、婚姻习惯、家庭习惯、继承习惯、丧葬习惯、生活习惯、宗教习惯、国际惯例等。当代中国法律对习惯认可的变化代表了一种“为生活而立法”的新的立法理念。

中国 法律 习惯法

一、问题的提出

在依法治国、建设社会主义法治国家的当代中国，制定法日益成为主要的法律渊源，中国正鲜明的进入制定法的时代。到2013年11月底，我国已制定现行有效法律244件、行政法规700多件、地方性法规8600多件，并全面完成了对现行法律和行政法规、地方性法规的集中清理工作。

中国特色社会主义法律体系中各法律部门的法律主要由法典、法规等成文的制定法组成。制定法通常为现代国家最主要的法律渊源，习惯法、判例法等法律渊源的存在有着特殊的意义。在当代中国建设现代法治过程中，探讨国家法律中的习惯法问题、建设开放性和包容性的法律渊源结构就极为必要。

习惯法为最古老的法律渊源，具有悠久的历史。①习惯法可从国家法意义上与非国家法意义上两方面进行认识。我国学界一般认为，国家法意义上的习惯法是国家特定机关将社会上已经存在的规范上升为法律规范，赋予其法律效力，从而使其得到国家强制力的保障;习惯法来自于习惯，但与其有本质的不同，习惯法属于国家法的范畴，习惯则为一般的社会规范。②

中国语境下的现代立法和法治建设立足于中国社会、文化和固有法传统。探讨当代中国国家立法与习惯法，是弘扬中国优秀法文化、传承中华文化、延续中华文明的要求。总结法治建设进程中习惯法在国家立法中的意义和功能，是当代中国国家法治建设的重要内容;对于完善中央立法和地方立法体制、协调中央和地方关系、维护基层的社会安定、正确处理民族关系加强民族团结、统筹城乡发展、建设和谐社会，具有重要的意义。

法律的生命力来自于符合社会需要，法律的权威性来自于深厚的实践基础，法律的科学性来自于尊重客观规律。我国的国家立法需要坚持从中国国情和实际出发，应当从各地方实际情况出发、尊重历史上形成的传统，需要考虑不同民族、地区的具体特点，进一步吸纳和认可固有习惯法，这是加强我国民主法制建设、做好国家立法工作的客观需要，是科学立法、民主立法的内在要求。研究当代中国国家立法与习惯法有助于我国立法工作的完善与发展，保障各民族人民法律权利的享有，在尊重百姓具体生活范式的基础上深入推进国家和地区的立法工作;同时，也有利于正确处理国家立法与习惯法的关系，有效调适和融合国家制定法和习惯法。

本文根据统计对当代中国宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族区域自治法规、政府部门规章、中国缔结和参加的国际条约中认可习惯的情况进行总结，讨论我国法律、法规认可习惯的内容，并得出一些基本结论。

二、正式法源

习惯法为当代中国正式的法律渊源，当代中国宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族区域自治法规、政府部门规章、中国缔结和参加的国际条约中都对习惯进行了认可，赋予习惯以法律地位，确认了习惯法在我国正式法律渊源中次要、补充的法律渊源地位。

《宪法》第一章总纲第4条第4款明确规定:“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”无论是汉族还是少数民族，都可以保持或者改革自己的风俗习惯，这表明当代中国宪法承认风俗习惯，在宪法上明确认可了习惯，确认了习惯的正式法律渊源地位。

我们于2011年7月2日利用“中国法律检索系统”进行检索，共有26部生效的法律中的43个条文涉及到习惯。其中，有10部法律(15个条文)使用的是“风俗习惯”这一表述;有2部法律(2个条文)使用了“生活习惯”这一表述;有2部法律(2个条文)使用了“习惯法”这一表述;有3部法律(13个条文)使用了“习惯”或“交易习惯”的表述;有1部法律(1个条文)使用了“商业惯例”的表述;有1部法律(1个条文)使用了“航运惯例”的表述;有6部法律(9个条文)使用了“国际惯例”这一表述;有1部法律(1个条文)使用了“习俗”这一表述。这43条有关习惯的规定主要集中在民商法、行政法和宪法法律部门当中。从统计结果来看，含有习惯规定最多的法律部门为民商法，这些条文分别见于《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《海商法》、《票据法》和《消费者权益保护法》6部法律当中，共20个条文。次多的法律部门则是行政法法律部门，有12条涉及到习惯的法律条文，分布在《非物质文化遗产法》、《驻外外交人员法》、《人民武装警察法》、《归侨侨眷法》、《人民航空法》、《人民警察法》、《戒严法》、《监狱法》8部法律当中。在宪法法律部门中则有9个条文涉及到习惯的规定，分布于《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》、《民族区域自治法》、《国旗法》、以及香港和澳门两个特别行政区的《基本法》和全国人大及其常委会对其进行的解释和决定等9部法律当中。此外，在社会法法律部门中的《老年人权益保障法》以及刑法法律部门中的《刑法》当中都分别存在1条关于习惯的有效条文。这些习惯法主要涉及民商事法律关系调整、风俗习惯保护、国际惯例的适用等。

截至2011年6月底，我国现行有效的行政法规就有692件。我们在北大法宝——中国法律检索系统中国法律法规规章司法解释全库和国务院法制办公室法律法规全文检索系统的行政法规库进行检索，作为正式法律渊源的习惯法在行政法规中出现有35件，其中14件出现了“习惯”，出现了14次;18件出现了“风俗习惯”或者“风俗、习惯”，出现了21次;5件出现了“习俗”，出现了5次;2件出现了“风俗”，出现了2次。其中，“风俗习惯”出现的频率最高(21次)，占到了总数的一半，再依次是“习惯”(14次)、“习俗”(5次)和“风俗”(2次)。从习惯的属性来看，行政法规认可的绝大部分习惯都是与民族特别是少数民族有关的习惯，只有很少一部分习惯是没有民族限定条件的一般意义上的习惯。全部行政法规中有16处使用的习惯是指少数民族的习惯，另有15处使用的习惯是与民族(没有限定为少数民族)有关的习惯，10处使用的习惯是一般意义上的习惯，1处使用的习惯是与宗教有关的习惯。

截至2011年8月18日22时，“北大法宝”中国法规规章全库中所收录的“现行有效”的地方性法规全文文件，当前在为数6944件的地方性法规中包含有四个“具有可能习惯法指向”的关键词“习惯”、“风俗习惯”、“习俗”、“惯例”的地方性法规为256件，包含有习惯规范的地方性法规在地方性法规中的存在比例仅为3.69%。从具体类型看，省级地方性法规包含有习惯的地方性法规的比例高于较大市地方性法规，在上述总数4476件的省级地方性法规中，包含有习惯的地方性法规是180件，比例为4.02%;而在总数2468件的较大市地方性法规中包含有习惯的规范是76件，比例为3.08%。我国地方性法规中所包含的习惯规范比较丰富，包括宪政相关法习惯、民事习惯、婚姻家庭习惯、商事习惯、自然资源与环境保护习惯、社会生活习惯等。

我们于2012年4月20日进入“北大法宝”的“法律法规”库，在“地方性法规”中的“自治条例和单行条例”部分以“习惯”、“习俗”、“惯例”为主题词进行搜索，结果共有1263件自治条例和单行条例，其中现行有效的有937件，失效的有94件，已被修订的有232件。其中，自治条例和单行条例法规全文中包含“习惯”的有354件，其中现行有效的有224件，失效的有14件，已被修订的有116件;包含“习俗”的35件，其中现行有效的有29件，失效的1件，已被修订的5件;包含“惯例”的有3件，其中有效的有2件，失效的1件。总共包含“习惯”、“习俗”、“惯例”的我国现行有效的自治条例和单行条例为255件。在这些包含“习惯”、“习俗”、“惯例”的自治条例和单行条例中，绝大部分为自治条例，包含“习惯”、“习俗”、“惯例”的单行条例主要涉及民族团结进步、宗教事务、教育、民族教育、义务教育、法制宣传教育、非物质文化遗产、民族文化遗产保护、民族文化村寨保护、民间传统文化保护、婚姻、继承、老年人权益保障、未成年人保护、暂住人口管理、对外劳务合作管理、城镇市容和环境卫生管理、县城市容和环境卫生管理、城镇管理、村庄规划建设管理、矿产资源管理、清真食品管理、发展牛羊业、保护和发展朝鲜族用品生产、殡葬管理、制定单行条例程序等方面事务。

根据2012年1月3日对北大法律信息网访问，部门规章共计5988个，其中至少含“习惯”关键词一次的文件数为117件，至少含“风俗”关键词一次的文件数为19件，至少含“习俗”关键词一次的文件数为16件，至少含“惯例”关键词一次的文件数为91件。

使用“北大法宝—中国法律检索系统”，我们于2011年3月30日在“法律法规”数据库中选取“中外条约”(中华人民共和国条约库)进行检索，发现中国缔结和参加的国际条约中含有“风俗”、“习惯”及“惯例”的条文是比较丰富的。条约中含有“风俗”的有1条、含有“习惯”的有31条、含有“惯例”的有49条;公约中含有“风俗”的有7条、含有“习惯”的有89条、含有“惯例”的有115条;协定中含有“风俗”的有22条、含有“习惯”的有191条、含有“惯例”的有426条;议定书中含有“风俗”的有308条、含有“习惯”的有329条、含有“惯例”的有35条;换文中含有“风俗”的有14条、含有“习惯”的有15条、含有“惯例”的有136条;其它中含有“风俗”的有1条、含有“习惯”的有31条、含有“惯例”的有49条。从条约分类来看，含有“风俗”、“习惯”和“惯例”的国际条约排名前五位的依次为医疗、外交、税收、卫生、金融领域。对惯例的重视对于促进国家交往、国际合作具有十分重要的意义。国际条约在制定过程中重视“风俗”、“习惯”和“惯例”的作用在一定程度上可以为协作和互惠提供一种制度上的保证，同时也有利于减少国际交往中的纷争，有利于构建一种和谐世界的局面。

三、具体规范

我国法律、法规认可的习惯的内容比较广泛，包括民族习惯、地方习惯、物权习惯、商事习惯、婚姻习惯、家庭习惯、继承习惯、丧葬习惯、生活习惯、宗教习惯、国际惯例等。当代中国习惯法的种类多样，内容丰富。

(一)民族习惯

我国包含“习惯”、“习俗”、“惯例”的法律、法规中，出现最多的为民族习惯。我国《宪法》第四条第四款规定:“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”根据这一规定，民族自治地方在制定的自治条例中，都在民族关系部分有类似规范。如河北省《宽城满族自治县自治条例》(2011)第74条第2款规定:“自治县自治机关保障各民族都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。尊重各民族的风俗习惯和传统节日。”《云南省兰坪白族普米族自治县自治条例》(1990，2006修订)第54条规定:“自治县的自治机关尊重各民族的风俗习惯，提倡办事从俭、移风易俗的新风尚。”其他法律、法规中也有类似规定，如《刑法》第251条规定:“国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”国务院《娱乐场所管理条例》(2006)第13条规定:“国家倡导弘扬民族优秀文化，禁止娱乐场所内的娱乐活动含有下列内容:……(四)煽动民族仇恨、民族歧视，伤害民族感情或者侵害民族风俗、习惯，破坏民族团结的。”民政部《农村五保供养服务机构管理办法》(2011)第18条规定:“农村五保供养服务机构提供的供养服务，应当符合有关法律法规和规章的规定，符合国家的标准规范，尊重少数民族习惯。”《青海省村(牧)民委员会选举办法》(1999)第18条第2款规定:“所有被提名的候选人名单，由村(牧)民选举委员会汇总，于选举日的10日前按姓氏笔划公布。少数民族聚居的村使用民族语言文字的，可以按照本民族习惯排列被提名的候选人名单。”

(二)地方习惯

我国许多法律、法规认可地方习惯、当地习惯，如《物权法》第85条规定:“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定;法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”农业部《养蜂管理办法(试行)》(2011)第15条第3款规定:“转地放蜂者应当服从场地安排，不得强行争占场地，并遵守当地习俗。”吉林省《延边朝鲜族自治州对外劳务合作管理条例》(2001)第7条规定，开展对外劳务合作业务，必须遵循遵守劳务输入国和地区的有关法律，尊重当地的风俗习惯。《中华人民共和国和美利坚合众国领事条约》(1982)第四十一条规定:“所有享受本条约规定的特权和豁免的人都有义务，在不损害其特权和豁免的情况下，遵守接受国的法律包括交通规章，尊重接受国的风俗习惯，并不得干涉接受国内政。”

(三)物权习惯

我国有些法律、法规对物权习惯进行了规范。如国务院《水土保持法实施条例》(1993)第9条规定:“在水土流失严重、草场少的地区，地方人民政府及其有关主管部门应当采取措施，推行舍饲，改变野外放牧习惯。”《海南省实施＜中华人民共和国水土保持法＞办法》(2002)第7条规定:“禁止毁林开垦、烧山开荒和在陡坡地、干旱地区铲草皮、挖树兜。在封山育林区及水土流失严重地区，当地人民政府及其主管部门应当采取措施，改变野外放养牲畜的习惯，推行圈养。”四川省《木里藏族自治县实施〈四川省〈中华人民共和国草原法〉实施办法〉的变通规定》(2009)第7条第2款规定:“合理利用草原，明确划分夏秋和冬春草场，实行轮牧、休牧、禁牧制度。共同承包使用的草场，必须遵守分季放牧惯例以及按约定俗成所确定的放牧路线和搬场时间，由乡(镇)人民政府和草原行政主管部门负责监督实施。”

(四)商事习惯

我国《物权法》等法律、法规认可商事习惯、交易习惯。《物权法》第116条第2款规定:“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得;没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”《合同法》第22条规定:“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”《四川省合同监督条例》(2010)第32条规定:“合同争议调解应当符合有关法律、法规的规定，尊重交易习惯，实事求是，公平合理，引导、帮助当事人达成调解协议。”《山东省消费者权益保护条例》(2008)第19条规定:“经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者提供发票或者其他购货、服务凭证。”广东省《深圳经济特区商事条例》(2004修正)第57条规定:“委托人应当依照合同的约定支付代理商应得的报酬。如果代理合同未明确规定报酬的数额的，代理商有权依据其在授权范围内实际提供的服务，依商业惯例获得合理的报酬。”《中华人民共和国政府和巴基斯坦伊斯兰共和国政府自由贸易区服务贸易协定》(2008)第8条第1款规定:“缔约双方认识到，除属第七条(垄断和专营服务提供者)范围内的商业惯例外，服务提供者的某些商业惯例会抑制竞争，从而限制服务贸易。”

(五)婚姻家庭习惯

我国民族自治地方关于婚姻方面的补充规定、变通规定比较多，这些单行条例中大多涉及到通婚习惯、早婚习惯、婚姻成立习惯、家庭关系习惯等婚姻家庭习惯，如新疆维吾尔自治区《伊犁哈萨克自治州施行〈中华人民共和国婚姻法〉补充规定》(1987，2005修订)第4条规定:“禁止直系血亲和三代以内旁系血亲结婚。保持哈萨克族七代以内不结婚的传统习惯。”第9条规定:“婚嫁应当从简。对巧立名目、加重经济负担的结婚习俗，村(居)民自治组织应制定村规民约、村(居)民章程加以规范。当地人民政府对婚嫁从简应予引导、支持。”贵州省《黔南布依族苗族自治州执行〈中华人民共和国婚姻法〉变通规定》(1992，1999修订)第7条第2款规定:“在履行结婚登记确立夫妻关系后，对民族传统的结婚仪式，有改革或者保持的自由。但不能以民族的风俗习惯代替结婚登记。”

(六)继承习惯

我国法律、法规尊重各地特别是少数民族的继承习惯。如四川省《阿坝藏族羌族自治州施行〈中华人民共和国继承法〉的变通规定》(1989)第4条第2款规定:“继承开始后，按照法定继承办理;有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的，按照协议办理;没有遗嘱、遗赠和扶养协议的，经继承人协商同意，也可以按照少数民族习惯继承。”在阿坝藏族羌族自治州的这一变通规定中，习惯法成为补充法源。

(七)丧葬习惯

我国各民族、各地区形成了种种具有民族特点、地方特点的丧葬习惯，法律、法规尊重丧葬习惯。如国务院《殡葬管理条例》第6条规定:“尊重少数民族的丧葬习俗;自愿改革丧葬习俗的，他人不得干涉”。山东省《淄博市殡葬管理条例》(2004修正)第19条规定:“少数民族公民死亡后，按照其丧葬习俗土葬的，应当在规定的地点埋葬。”重庆市《彭水苗族土家族自治县自治条例》(2010)第56条规定:“自治县加强殡葬管理，尊重少数民族的丧葬习俗，倡导文明节俭办丧事，有序推进殡葬改革。”《云南省寻甸回族彝族自治县自治条例》(1989，2007修订)第9条第2款规定:“自治县的自治机关倡导各民族自觉革除妨害民族兴旺、人民致富、社会和谐的陈规陋习，提倡文明的婚丧习俗。”

(八)生活习惯

生活习惯是各民族在长期的生活实践中形成的生活惯行规范，我国的法律、法规对此有选择的进行肯定。《广西壮族自治区实施＜中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法＞办法》(2009修订)第22条规定:“少数民族代表执行代表职务时，有关部门应当在语言文字、生活习惯等方面给予必要的帮助和照顾。”《云南省迪庆藏族自治州民族团结进步条例》(2010)第22条规定:“自治州内的宾馆、饭店、机场、车站等公共场所，不得因宗教信仰和生活习俗不同，拒绝接待和歧视各民族公民。”一些法规专门要求尊重当地民族传统习俗、习惯。如四川省《凉山彝族自治州泸沽湖风景名胜区保护条例》(2004)第21条规定:“风景区的开发利用，应当符合风景名胜区总体规划和详细规划的要求，并尊重当地民族传统文化习俗。建设项目的建筑风格应与民族传统文化、自然生态环境相协调。”

(九)宗教习惯

民族自治地方的民众多信仰各种宗教，自治条例和单行条例保护宗教信仰自由，尊重宗教习惯。如四川省《甘孜藏族自治州藏传佛教事务条例》(2011)第19条第2款规定:“任何组织和个人进入寺院，应当尊重藏传佛教的传统习惯。”青海省《黄南藏族自治州藏传佛教事务条例》(2009)第36条提到本条例所称的佛教活动是指按照佛教教义、教规以及传统习惯进行的佛事活动。第38条要求举行跨地区的超过佛教活动场所容纳规模的佛教活动，应当具备的条件中包括符合佛教教义教规和佛教传统习惯。

(十)国际惯例

我国法律、法规肯定国际惯例的地位。如《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《民用航空法》第184条第2款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”国务院《归侨侨眷权益保护法实施办法》(2004)第26条规定:“我国驻外国的外交(领事)机构根据我国缔结或者参加的国际条约或者国际惯例，保护归侨、侨眷在境外的合法权益。”吉林省《延边朝鲜族自治州对外劳务合作管理条例》(2001)第7条规定:“开展对外劳务合作业务，必须遵循以下原则:(一)遵守我国有关的法律、法规，符合我国外交及对外经济贸易的政策，并参照国际惯例;(二)遵守劳务输入国和地区的有关法律，尊重当地的风俗习惯。”

此外，当代中国的法律、法规还对环境习惯、建筑习惯、饮食习惯、卫生习惯、行为习惯等进行了认可。

四、基本结论

习惯法为当代中国正式的法律渊源，我国《宪法》、法律、法规都较为广泛的对习惯予以明确认可。实事求是，尊重客观社会生活，当代中国法律承认和肯定习惯，赋予良善的、优秀的、有积极功能的、富有生命力的习惯以法律的地位，使之成为我国正式的法律渊源，这是我国国家治理、社会管理、文化传承的需要。

习惯法在当代中国国家立法模式下作为一种补充性法源而存在。习惯法在当代中国法律当中主要被用于填补制定法和当事人约定不明时以及例外状态出现的“漏洞”，其本身更多的体现为一种补充性法源、次要性法源。

当代中国习惯法中“习惯”这一概念的文字表述上存在着“习惯”、“风俗习惯”、“习俗”、“惯例”等多种表达方式。习惯法在内容上主要集中在民商法、行政法和宪政法律部门当中，主要调整民事法律关系、商事法律关系、行政法律关系、社会管理法律关系、国际交往法律关系等。当代中国特别重视对少数民族习惯和国际惯例的尊重和认可。

当代中国法律对习惯认可的方式主要包括四种:(1)采取授权性条款认可习惯。该种方式主要用于处理尊重中外民族风俗习惯、在民族地区变通执行国家法律法规和政策等问题。例如1997年的《刑法》第90条规定:“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”(2)采取概括条款(一般条款)处置习惯。该种方式主要用于处理民事行为遵循公序良俗等问题。例如1986年的《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”(3)采取概括条款处理辖区内原有习惯的效力问题。例如《香港特别行政区基本法》第8条规定:“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区立法机关作出修改者外，予以保留。”(4)采取具体条款(特指式立法)处置民间习惯。该种方式主要用于处置民事习惯与国家法律之间的关系协调问题。例如1993年制定的《消费者权益保护法》第14条规定:“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。”

在我国最近十几年当中呈现出新的发展趋势——立法对于习惯尤其是民事习惯转变为更为尊重和认可的态度。最近的民事立法开始从社会生活的实际出发，主动适应当下社会现实的需要并与之相联系。立法从忽视习惯转变到重视习惯，并通过制定法对民事习惯的吸收，使得法律能够充分发挥其反映民众情感并为民众所乐于遵循，能够反映社会经济发展要求并促进社会不断进步的积极作用。

制定法已经不仅仅是在“改造习惯”，还开始积极主动地“认可习惯”以使得法律能够更好地贴近和适应当世的社会生活，使其一方面在观念上贴近民众，一方面又可以对于社会生活中具体法律问题做出令人所信服的处理，从而增强了民众对于法律的认同与信仰以及法律本身的实效，减小了司法、执法等成本，从而获得了最大的立法效益。这样，立法就不再仅仅是原来的“为立法而立法”，而是完成了向“为生活而立法”的转变。当代中国法律、行政法规中习惯的发展与变化代表了一种“为生活而立法”的新的立法理念。这些新的趋势为制定法中的习惯以及当下的立法都提供了更为广阔的发展空间，当代中国制定法中的习惯和社会生活一起处在不停地发展变化当中。习惯与国家立法之间必然是通过社会生活相连接，也必然要随着社会生活的变化而变化。我国最近几年制定的《物权法》、《非物质文化遗产法》等法律中出现更为肯定和重视认可习惯的趋向，这是非常值得肯定的。制定法对于习惯的尊重和认可以及从“为立法而立法”到“为生活立法”的这一转变，在更为广大的整个当代中国法律体系当中也存在着广泛的发展空间，应该为包括民法在内的更多的法律部门所加以重视。

法律中的习惯在新时代中的新发展使得我们必须对作为立法产品的制定法中涉及习惯的条文以及这一立法过程重新加以审视，而思考这一问题的过程本身也是在对于习惯在法律中的地位及习惯与制定法的关系等问题在学理上进行探讨和研究。对于当代中国制定法与习惯的关系，我们一方面看到在当今的立法模式下习惯相对于制定法而言更多是出于补充法源的位置上;另一方面，国家法律特别是民商法在新时期对于习惯的承认与吸收在现实中与司法机关的趋势相契合。这一过程中蕴含着立法理念上的转变，在事实上增强着法律的权威和有效性。

习惯法在司法中的运用特别是民商事案件中的适用已经被我国的司法实践所确认，成为了当下司法现实的一部分。这就势必在诉讼法上产生出相应的程序问题，例如对于习惯法的举证和解释、适用习惯法争议的上诉和再审等，需要进一步的研究和完善。法官特别是民商事法官应当充分重视社会生活中的习惯，尊重习惯的客观价值，在将习惯作为事实之外更应将习惯法视为法律，以妥当的处理争端，满足民众的诉求，实现法律效果与社会效果的统一。

我们需要探讨在法律特别是民法典中对民事习惯的效力做出一般性规定。《宪法》第54条第4款的规定为民法之外的更多的制定法重视和认可习惯提供了宪法上的依据，而在民法典这样的基本法律中进行类似“法律未规定者，依习惯”的原则性规定更具有社会意义，更好的满足社会需要。

对此，我们认为应该开展大规模的习惯调查，为国家法律认可习惯创造条件、奠定基础。如我们进行民法典制定时，就应该像20世纪50年代那样在包括少数民族地区在内的全国各地进行大规模的民事调查，具体调查、了解和总结我国社会各方面的民事习惯，使民法典能够符合社会状况、适应现代社会需要。③

结语

习惯在当代国家立法中仍然具有极其重要的意义，在中国立法和法治建设中应当重视当代习惯的积极功能，在国家法律发展中广泛吸纳习惯的内容，推动习惯的正式化和广泛肯定，实现习惯法与制定法的融合、互补，保障国家法律的权威，使当代中国法治建设具有坚实的基础。

注释:

① 从法律的正式渊源角度讨论，习惯法相比制定法、判例法而言最早出现。参见高其才:《法理学》(第二版)，清华大学出版社，2011年版，第74—76页。梁启超将各国法律的进化划分为三个层级，第一层级为由社会习惯而成为受强制执行力保证的习惯法，作为习惯法的禁令以文字作为载体并公之于众为第二层级，第三层级为法典系统。参见梁启超:《论中国成文法之沿革得失》，载梁启超:《饮冰室合集》第2册，中华书局1989年版，第4－5页。日本学者浅井虎夫也认为“法律之至于纂成法典”的第一时代为“习惯法时代”。参见［日］浅井虎夫:《中国法典编纂沿革史》，陈重民译，中国政法大学出版社2007年版，第1－2页。

② 非国家法意义上的习惯法则与此不同。如高其才认为，习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和。参见高其才:《中国习惯法论》(修订版)，中国法制出版社2008年版，第3－4页。

③ 关于当时的调查情况，参见前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社，2000年版。另外，可供我们参照的是，德国的茨威格特等就指出，习惯法调查、记录习惯法对于一种法国共同习惯法的逐渐形成并最终导致习惯法与成文法的融合都是十分必要的，这为《法国民法典》的成功奠定了坚实的基础。参见［德］茨威格特、海因·克茨:《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第147—149页。

(责任编辑:黄春燕)

The Customary Laws Being Recognized by Contemporary Chinese Laws

Gao Qi-cai
(Law School of Tsinghua University，Beijing 100084)

As one of formal legal origins in contemporary China，customary laws have been recognized by many laws and regulations，such as Constitution，laws，administrative regulations，local regulations，national regional autonomy regulations，Government departments’regulations and international treaties of China taking into and concluding.Those laws and regulations have provided an important legal status to customary laws and confirmed its complementary status in the formal sources of law at last.The content of customs which have been recognized by all kinds of laws and regulations are widely，including national customs，local customs，property customs，commercial customs，marital customs，family customs，inherited customs，funeral customs，living customs，religious customs，international conventions，and so on.Such changes on customary laws being recognized may represent a new idea for legislation which is“legislating for our life”.

China;laws;customary laws

DF0

A

国家社会科学基金后期资助项目“习惯法的当代传承与弘扬”(13FFX019)的阶段性成果。

高其才(1964－)，男，浙江慈溪人，法学博士，清华大学法学院教授、博士生导师，研究方向为法理学、法社会学。

1002—6274(2014)01—023—07