吴述毅

江苏省南京市烟草专卖局，江苏省南京市中山南路49号 210005

关于烟草专卖零售许可利害关系人法律及实践问题的探讨

吴述毅

江苏省南京市烟草专卖局，江苏省南京市中山南路49号 210005

现行的法律法规对烟草专卖零售许可利害关系人权利的表述相对模糊，通过对其“合法权益”、“重大利益”、“公共利益”的阐述和推论，提示烟草专卖行政机关依法作出烟草专卖零售许可前，应关注烟草专卖零售许可利害关系人权利，使烟草专卖零售许可利害关系人及权利得到确认，在烟草专卖零售许可实践中，依法、准确、恰当保护利害关系人的权利，可减少行政争议，以促进烟草专卖行政许可法律效果与社会效果的统一。

专卖许可; 利害关系人; 权益

现行行政法对行政许可利害关系人的权利有明确的规定。《中华人民共和国行政许可法》第七条：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿”[1]。第三十六条：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩”。《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》（国烟专[2007]549号）第二十九条：“烟草专卖局审批许可证时，认为涉及公共利益需要听证的，应当在作出行政许可决定前，通过公告栏或烟草专卖许可证管理系统等方式向社会发布烟草专卖许可证听证公告并举行听证”。第三十条：“烟草专卖局审批许可证时，审批结果直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利”[1]。但现行的法律规章对烟草专卖零售许可利害关系人及“合法权益”、“重大利益”、“公共利益”的确认，无直接的表述和严格的界定，成为烟草专卖零售许可的模糊地带，容易引发烟草专卖零售许可行政争议。在烟草专卖零售行政许可实践中，既要保障利害关系人权利行使，又要防止利害关系人权利放大，正确处理好公平与效率的关系，烟草专卖零售许可利害关系人的确认与确权，显得十分重要。

1 烟草专卖零售许可利害关系人的特性及影响

烟草专卖零售许可利害人的权益是一种法益。我国法学家张明楷[2]认为：“法益是指法律所保护的利益；所有法益都是生活利益，包括个人利益与社会利益；产生这种利益的不是法秩序，而是生活，但法律的保护使生活利益上升为法益”。烟草专卖零售许可利害关系人的特性，与烟草的基本属性密切相关。

1.1 要件特殊性

卷烟是烟草专卖零售许可利害关系形成之源，也是烟草专卖零售许可利害关系的要件。没有卷烟，就没有卷烟零售，没有卷烟零售许可，没有卷烟零售许可利害关系人。卷烟作为一种特殊商品，有两个特点，一是高税，二是吸烟有害，国家对烟草实行专卖专营政策，并在生产、运输、销售环节实行严格的许可制度，以期达到“寓禁于征”的目的。烟草专卖零售许可成为有限资源，能否获取这一有限资源对于行政相对人而言，利益攸关。

1.2 群体特定性

狭义上，烟草专卖零售许可利害关系人以经营权为标志，包括持证卷烟经营者、申请卷烟经营者。广义上，烟草专卖零售许可利害关系人应以消费影响为标志，包括主动接受消费群体和反对消费群体。

1.3 利害特有性

烟草专卖零售许可对有的人有利，对有的人有害，利害共生。利害关系人从自身利益出发，对烟草专卖零售许可可能做出对立的价值判断。从经营角度，持证卷烟经营者和申请卷烟经营者利益诉求表达相反，持证卷烟经营者反对新增烟草专卖零售许可，申请卷烟经营者希望得到烟草专卖零售许可。从消费角度，主动接受消费群体和反对消费群体利益诉求表达也相反，主动接受消费群体希望新增烟草专卖零售许可，以期卷烟消费行程更短、选择更多、价格更低、服务更优。反对消费群体反对新增烟草专卖零售许可，以期免受卷烟危害。

1.4 关系特指性

烟草专卖行政行为除了行政许可，还有行政监管、行政处罚等。行政许可以外的行政行为关联相应的利害关系，烟草专卖零售许可利害关系是指特定群体在行政相对人申请烟草专卖零售许可过程中与烟草专卖行政行为形成的利害关系。

2 烟草专卖零售许可利害关系人的确认

烟草专卖零售许可利害关系人利益表达，在国家行政许可法、烟草专卖法规中均有明文规定，但相关法规并未对烟草专卖零售许可利害关系人身份作出直接而明确的界定。从烟草专卖零售许可实践看，可依照以下的原则、方法，确认烟草专卖零售许可利害关系人。

2.1 确认原则

2.1.1 依法确认原则 依照国家行政许可法、烟草专卖法及相关规章，认定与烟草专卖零售许可存在直接利益关系或间接利益关系，为烟草专卖零售许可利害关系人，并依此确认直接利益人或间接关系人。

2.1.2 身份确认原则 在依法确认烟草专卖零售许可利害关系人基础上，根据身份不同，区分利害性质不同的烟草专卖零售许可利害关系人，确认趋利关系人或避害关系人。

2.1.3 地域确认原则 在依法确认烟草专卖零售许可利害关系人基础上，根据距离远近，区分利害程度不同的烟草专卖零售许可利害关系人，确认重大利益人或一般利益人。

2.2 确认对象

我国法学家肖建华：“广义的利害关系人有两种，一种是以保护自己民事权益为目的而进行诉讼的人，它们通常是实体或实体法律关系的主体。另一种是为了保护他人的民事权益而进行诉讼的人，即对争议的民事权利享有管理和支配权的主体”[5]。确认烟草专卖零售许可利害关系人，可分为申请人及其他申请人（含弱势群体）、特定人群、未成年人及监护人、消费者、持证零售户等五类：

2.2.1 申请人及其他申请人（含弱势群体） 法律依据：《中华人民共和国行政许可法》第五条：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。……符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视”。第五十七条：“有数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定”[1]。规范性文件依据：《国家烟草专卖局关于加强烟草专卖零售许可证管理稳妥推进卷烟零售点合理布局工作的通知》（国烟专[2004]766号）第一条：“对社会特殊群体，如残疾人、军烈属、下岗职工、待就业应届大学毕业生等予以政策倾斜并优先办理”。以上法律和规范性文件规定，明确公民、法人组织各特定群体在卷烟零售许可专项权利的平等权、优先权。由于卷烟零售布局方案在点上具有排他性的特征，故应把申请人、潜在的弱势群体申请人作为利害关系人。

2.2.2 特定人群。法律依据：《中华人民共和国烟草专卖法》第五条：“国家和社会加强吸烟危害健康的宣传教育，禁止或者限制在公共交通工具和公共场所吸烟……”。《烟草专卖许可证管理办法》（国家发展和改革委员会令第51号公布）第二十六条 ：“有下列情形之一的，不予发放烟草专卖零售许可证：（一）经营场所基于安全因素不适宜经营卷烟的”[1]。对照以上法规和规范性文件规定， 相对固定使用公共交通工具和在公共场所活动的人群、与经营卷烟关联存在安全隐患场所周围居民应视为利害关系人。

2.2.3 未成年人及监护人 法律依据：《中华人民共和国烟草专卖法》第五条：“国家和社会加强吸烟危害健康的宣传教育……，劝阻青少年吸烟，禁止中小学生吸烟”。《烟草专卖许可证管理办法》（国家发展和改革委员会令第51号公布）第二十六条 ：“有下列情形之一的，不予发放烟草专卖零售许可证：（一）……，（二）中、小学校周围”[1]。规范性文件依据：《国家烟草专卖局关于加强烟草专卖零售许可证管理稳妥推进卷烟零售点合理布局工作的通知》（国烟专[2004]766号）第一条，“注意保护未成年人合法权益，不得在未成年人集中的中小学、儿童娱乐场所内及其周围设立卷烟零售点”。以上法规和规范性文件规定，从保护未成年人心身健康角度，最大限度减少吸烟对未成年人的危害。未成年人民事行为能力不充分，对吸烟危害性辨别能力不足，如果在未成年人学习、活动场所做出卷烟零售许可，直接或间接损害未成年人及监护人的健康和保护权利。故应把未成年人及监护人作为利害关系人。

2.2.4 消费者 法规依据：《烟草专卖许可证管理办法》（国家发展和改革委员会令第51号公布）第十六条：“制订烟草制品零售点合理布局规划时，应当根据辖区内的人口数量……、消费能力等因素”[1]。规范性文件依据：《国家烟草专卖局关于加强烟草专卖零售许可证管理稳妥推进卷烟零售点合理布局工作的通知》（国烟专[2004]766号）第一条：“各单位合理布局方案要综合考虑当地的人口数量……、居民消费能力等具体情况科学制定”。《国家烟草专卖局关于进一步加强烟草专卖零售许可证管理有关事项的通知》（国烟专[2010]234号）第一条：“以基本满足社会需要、零售户规范经营、市场秩序良好为目标，重新修订原制订的卷烟零售点布局标准”。以上法律和规范性文件规定，明确了广大消费群体与卷烟零售点布局的法律关系，在一定消费群体范围内应该布局而没有布局，不能满足消费者的消费需求，将直接损害消费者的消费权益。广大消费群体是卷烟零售许可的法理依据充分、群体规模广大，利害关系直接的利害关系人。

2.2.5 持证零售户 规范性文件依据：《国家烟草专卖局关于加强烟草专卖零售许可证管理稳妥推进卷烟零售点合理布局工作的通知》（国烟专[2004]766号）第一条：“满足社会消费需求，便于消费者购买，同时注意优化零售市场，保护零售户经营利益，防止过多过滥形成恶性竞争”。以上规定只是从避免过度竞争角度，对零售户经营利益作出一定的保护。把持证零售户作为利害关系人，只有规范性文件依据，没有法律依据。

2.3 确认方法

2.3.1 公告（无目标）确认 对拟作出烟草专卖零售许可利害区域情况不熟悉，无法确认区域内有多少烟草专卖零售许可利害关系人，可用公告方式提示烟草专卖零售许可利害关系人做出回应。

2.3.2 送达（有指向）确认 对拟作出烟草专卖零售许可利害区域情况熟悉，掌握区域内烟草专卖零售许可利害关系人，可用送达方式告知烟草专卖零售许可利害关系人。

2.3.3 调查（主动式）确认 在利害区域内，通过上门调查等方式，甑别烟草专卖零售许可利害关系人。

2.3.4 受理（被动式）确认 对主动向烟草专卖行政机关提出与烟草专卖零售许可有利害关系的人，查验身份，受理烟草专卖零售许可利害关系人的利害主张。

3 烟草专卖零售许可利害关系人的权利

陈述权、申辩权、听证、行政复议或行政诉讼权、赔偿权是烟草专卖零售许可利害关系人权利表达方式。行使陈述权、申辩权、行政复议或行政诉讼权无利害程度作为前提条件，关系重大利益、公共利益是要求听证的前提条件，合法权益受到损害是要求赔偿的前提条件。重大利益、公共利益、合法权益在烟草专卖零售许可相关法规中也无直接而明确的界定。德国卡尔·恩吉斯把“不确定”的概念，理解成一个其内容和范围极其不确定的概念。在法律中，绝对确定的概念是罕见的[3]。从烟草卖零售许可实践看，可参照法理和普遍遵循的道理、事理、情理，通过比照、比较的办法进行确认。

3.1 陈述权、申辩权、听证、行政复议或行政诉讼权、赔偿权

法律依据：《中华人民共和国行政许可法》第七条：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿”。第四十七条：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利”。《中华人民共和国行政赔偿法》第二条，“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。《烟草专卖许可证管理办法》（国家发展和改革委员会令第51号公布）第四条：“公民、法人或者其他组织对烟草专卖行政主管部门发放的烟草专卖许可证，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。其合法权益因烟草专卖行政主管部门违法发放烟草专卖许可证受到损害的，有权依法要求赔偿”。规范性文件依据：《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》（国烟专[2007]549号）第二十九条：“烟草专卖局审批许可证时，认为涉及公共利益需要听证的，应当在作出行政许可决定前，通过公告栏或烟草专卖许可证管理系统等方式向社会发布烟草专卖许可证听证公告并举行听证”。第三十条：“烟草专卖局审批许可证时，审批结果直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提交烟草专卖许可证听证申请书的，烟草专卖局应当依法举行听证并向申请人、利害关系人出具烟草专卖许可证听证通知书”[1]。

3.2 合法权益确认

依据《中华人民共和国行政许可法》第七条之规定，公民、法人或者其他组织的合法权益如果因烟草行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。公民、法人或者其他组织与烟草行政机关行政许可相关的合法权益如何确认，应遵循《中华人民共和国行政赔偿法》第二章第三条（人身权）、第四条（财产权）所列的九类情形处理。但在烟草行政许可审批实践中，烟草行政机关对公民、法人或者其他组织（人身权）、财产权）造成九类情形损害，几乎不可能出现。但也有少数持证零售户，出于对自身商业利益保护，以所谓“合法权益”受到损害为借口，极力反对烟草行政机关批准在其周边设立新的卷烟零售点，烟草行政机关应予以驳回，理由有三点：一是烟草行政机关批准在其周边设立新的卷烟零售点，只要申请人符合办证条件，烟草行政机关依法作出行政许可的行为合法。二是持证零售户具体的商业利益只能靠市场行为调节，不能靠行政手段调整，其商业利益不在《中华人民共和国行政赔偿法》所列九类情形之内。三是《中华人民共和国行政许可法》第五条：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。……符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视”[1]。新的申请人只要符合办证条件，就有与原持证零售户一样获得烟草零售许可的权利，对其获得许可权益的保护远大于对原持证零售户商业利益的保护。

3.3 重大利益确认

《中华人民共和国行政许可法》第四十七条：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利”[1]。《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》（国烟专[2007]549号）第三十条：“烟草专卖局审批许可证时，审批结果直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利”。关于烟草利害关系人重大利益，在现行的法律法规、规范性文件中，都没有明确的界定。何为“重大”？“重大利益”确认有何现实意义？重大利益者即听证权利者，对重大利益的确认，关系到烟草行政许可听证人选的确定。如何确认利益重大？美国法学家E·博登海默认为：“与上述个人利益和社会利益相关的最为棘手的问题乃是这样一个问题，即如果上述利益不能同时得到满足，那么应当如何来确定它们的先后位序与确定它们的相对重要性呢？在对上述利益中的这个或那个利益的先后位序进行安排的时候，人们无疑要做出一些价值判断；然而这些价值判断可以或应当根据什么东西来决定呢？这就提出了一个‘利益评价’的问题”、“人的确不可能凭哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益做出一种普遍有效的权威性的位序安排。然而，这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的，亦不意味着任何质的评价都是行不通的。例如，生命的利益是保护其他利益（尤其是所有的个人利益）的正当前提条件，因此它就应当被宣称为高于财产方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上要比享乐或娱乐的利益高”[4]。可从法律相关、利害相关、程度相关三个纬度及顺序来考量，并通过比较、排序的办法进行确认。法律相关，就是有无法律明文规定利益相关，前面所述申请人及其他潜在申请人（含弱势群体）、特定人群、未成年人及监护人、消费者、持证零售户五类利害关系人中，前四类都有法律相关，第五类只有规范性文件相关，可见，前四类利益大于第五类，为重大利益者。利害相关，即利和害并存，对甲有利，但对乙有害，显然乙的利益大于甲，为重大利益者。程度相关，即利或害的程度，程度大的为重大利益者。

3.4 公共利益确认

《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》（国烟专[2007]549号）第二十九条“烟草专卖局审批许可证时，认为涉及公共利益需要听证的，应当在作出行政许可决定前，通过公告栏或烟草专卖许可证管理系统等方式向社会发布烟草专卖许可证听证公告并举行听证”。何为烟草专卖许可“公共利益”？在现行的法律法规、规范性文件中，也都没有明确的界定。可以从烟草零售许可可能侵害的客体来划定“公共利益”。一是法律法规明文规定的相关客体。《中华人民共和国烟草专卖法》第五条：“国家和社会加强吸烟危害健康的宣传教育，禁止或者限制在公共交通工具和公共场所吸烟，劝阻青少年吸烟，禁止中小学生吸烟”[1]。公共交通工具和公共场所吸烟损害特定场所利益，青少年吸烟和中小学生吸烟损害特定人员利益，特定场所和特定人员为公共利益所在。对特定场所和特定人员周边作出烟草零售许可，烟草行政机关应作出听证公告。二是把公共安全作为公共利益重要体现。《烟草专卖许可证管理办法》（国家发展和改革委员会令第51号公布）第二十六条：“有下列情形之一的，不予发放烟草专卖零售许可证：（一）经营场所基于安全因素不适宜经营卷烟的”[1]。对于基于安全考虑明令严禁烟火、禁止吸烟的场所，为场所公共利益，烟草专卖行政机关应通过听证再作出是否烟草零售许可的决定。

4 探讨烟草专卖零售许可利害关系人的现实意义

目前，基层烟草专卖零售许可过程中，利害关系人的投诉较多。由于相关法规对烟草专卖零售许可利害关系人确认、确权，表达缺位或表述模糊，加上烟草专卖行政机关方法不当，致使一部分利害关系人权利保障缺位，一部分利害关系人权利表达过度。探讨如何引导利害关系人正确行使陈述、申辩权，从规章上如何避免烟草专卖零售许可听证泛化，有一定的现实意义。

现实中，一些人对利害关系人及权利存在认识误区，特别是持证零售户把烟草专卖行政机关对新申请零售户向其征求意见的陈述、申辩权，视为烟草专卖行政机关授予自己参与行政许可的一份表决权，通常都作出反对的意见。而烟草专卖行政机关进行烟草专卖零售许可审批过程中，不管持证零售户意见如何，只要新申请零售户符合条件，依然会对新申请零售户作出烟草专卖零售许可决定，持证零售户因而对烟草专卖行政机关产生不满情绪。

探讨烟草专卖零售许可利害关系人的法律与实践问题，一是旨在厘清烟草专卖零售许可利害关系人确认与确权方面的困惑，提示烟草专卖行政机关工作人员在保障烟草专卖零售许可利害关系人合法权利过程中，做到全面保护，既把持证零售户作为烟草专卖零售许可利害关系人，也要把其他申请人（含弱势群体）、特定人群、未成年人及监护人、消费者作为烟草专卖零售许可利害关系人，通盘考虑所有利害关系人的利益诉求，避免出现烟草专卖零售许可少数人赞同、多数人反对的现象。同时，对持证零售户因商业利益，错把陈述、申辩权当作表决权的行为，认真加以宣传和引导，减少烟草专卖零售许可行政争议，妥善处理烟草专卖零售许可各类利害关系人的利益关系，促进烟草专卖零售许可的法律效果与社会效果有机统一。二是协调公平与效率关系，既维护利害关系人的权利，又要避免利害关系人过度听证，浪费行政资源。烟草专卖许可证中烟草专卖零售许可证属于数量限制的行政许可，但审批的数量最多，申请人主要是公民个人、个体工商户，如果大多数利害关系人都提出听证申请，地市级或县级烟草专卖行政主管部门必将增加大量的人力、财力，实践中也无法真正贯彻执行。《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》（国烟专[2007]549号）规定审批许可证时涉及公共利益或他人的重大利益时应采取听证程序。但是按照《行政许可法》第四十六条规定：“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证”。《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》在《行政许可法》之前立法，自然没有“听证”程序要求。《烟草专卖许可证管理办法》（国家发展和改革委员会令第51号公布）在《行政许可法》之后公布，对烟草专卖行政许可也没有“听证”程序要求。按照《行政许可法》第四十六条要求，法律、法规、规章对此没有作出要求，烟草专卖行政许可不必经过听证程序。烟草专卖许可证包括烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证，建议将来修订《烟草专卖许可证管理办法》时，对如何落实《行政许可法》第三十六条作出具体规定，并考虑将来修订《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》（国烟专[2007]549号）时，把对烟草专卖零售许可听证的要求，在第二十九条中作为例外处理，即不把听证作为烟草专卖零售许可的一个程序，但要保证利害关系人的陈述和申辩权。

[1]国家烟草专卖局政策法规司.烟草专卖执法手册[M].北京：中国财政经济出版社,2004.

[2]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2003: 133.

[3]卡尔·恩吉斯.法律思维导论[M].郑永流，译.北京：法律出版社，2004: 133.

[4] E·博登海默.法理学—法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1998: 414-416.

[5]肖建华. 正当当事人理论的现代阐释/民事程序法论文选萃[M].北京：中国法制出版社，2004: 533-534.

Investigation into laws and practices concerning tobacco monopolized retail license stakeholder

WU Shuyi
Jiangsu Nanjing Tobacco Monopoly Administration,Nanjing,210005,China

Rights of interested parties obtaining tobacco retail licenses were not clearly defined in existing laws and regulations.Explanation and reasoning of ‘lawful rights and interests’,‘vital interests’,and ‘public interests’,helps to remind tobacco monopoly administrative authorities to pay due emphasis on ensuring retailers’ rights and interests before issuing retail licenses.In practice,retailers’ rights and interests are properly protected according to laws can help reduce administrative disputes so as to achieve its social as well as lawful objective.

license,interested party,rights and interests

10.3969/j.issn.1004-5708.2014.06.021

TS4 文献标志码：A 文章编号：1004-5708（2014）06-0133-05

吴述毅,在职研究生,研究方向:行政执法企业管理,Email:wusy886@sohu.com

2013-11-21