论我国刑法中关系人受贿主体<br/>——以刑法的实质解释为视角＊

论我国刑法中关系人受贿主体
——以刑法的实质解释为视角＊

2014-01-22宓海军

中国海洋大学学报（社会科学版） 2014年3期

赵星宓海军

（中国海洋大学法政学院，山东青岛266100）

近年来，国家工作人员身边的“关系人”与国家工作人员共同受贿或者单独利用对国家工作人员的影响力受贿的问题日渐凸显。为更有效地应对关系人受贿问题，两高相继出台了一系列的司法解释，①主要是2003年最高院颁布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，文中简称《纪要》，2007年“两高”联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，文中简称《意见》，2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》。《刑法修正案（七）》中也专门增设了针对“关系人”的利用影响力受贿罪。然而，长期以来围绕“关系人”受贿相关问题并没有得到很好地解决，在理论界和实务界的分歧仍十分严重。鉴于我国贿赂犯罪体系是以主体身份划分的二元模式，我们认为上述争论症结是主体问题，本文拟从实质解释的角度出发，对“关系人”受贿的主体问题进行思考。

一、关系人体系分析

《纪要》将“近亲属”与国家工作人员共同受贿行为纳入到刑法中以受贿罪共犯进行规制，《意见》第一次提出了“特定关系人”的概念，并通过列举方式界定其内涵；《刑法修正案（七）》确立了规制“关系密切人”的利用影响力受贿罪，至此，国家工作人员身边的“关系人”范围逐步扩大，在司法实践中交叉错合，“关系人”受贿的规范体系雏形初现。

（一）近亲属

2003年《纪要》第三条第（五）项规定了近亲属及其近亲属以外的人共同受贿犯罪的认定问题，它还首次把非国家工作人员区分为“国家工作人员的近亲属”和“近亲属以外的其他人”，并对这两类人构成受贿罪共犯的条件分别予以明确。

“近亲属”可以说是“关系人”的最初内涵，对“近亲属”范围应如何确定学界不无争议，有观点认为，“近亲属”宜与民法意义上的近亲属范围一致；有的则主张按《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》范围进行界定。笔者认为，应参考与刑法最相近的《刑事诉讼法》的规定。刑事法律本身具有一定的谦抑性，而且刑事法律因涉及公民重大人身财产权益，故在适用中应慎之又慎，尤其是在做扩大解释的情况中，更应当小心酌量。［1］需要指出的是，“近亲属”并不一定是非国家工作人员，也可能是具有国家工作人员的身份，只是没有为请托人谋取利益的“职权”或者没有利用其“职权或者地位形成的便利条件”。

（二）特定关系人

2007年《意见》明确规定了涉及“特定关系人”的受贿行为的定性处理问题，“关系人”的范围从近亲属扩大到包括情妇（夫）及其它与国家工作人员有共同利益关系人。

根据社会生活经验和情妇（夫）在受贿犯罪中可能扮演的角色，“情妇（夫）”应属于建立在共同经济利益关系基础上存在长期性关系的人，性生活的方式不限于性交，也可能是其他的性活动（如口交）；情妇（夫）即可以是异性之间，也可以发生在同性之间；不要求国家工作人员一方有配偶。从语言的逻辑结构来看，近亲属、情妇（夫）、其他共同利益关系人属于同一位阶，所以按照注释刑法学文理解释的方法解读本条规定，不难得出结论：近亲属、情妇（夫）是对共同利益关系人的列举，特定关系人与共同利益关系人具有等值性。②最高人民检察院的王振川检察长在接受采访时也曾表示：“‘特定关系’”其实就是利益关系。有观点解读认为，“共同利益”主要指经济利益关系，但不限于共同财产关系。［2］应该也包括有密切的共同情感关系的人，只是在受贿犯罪的情景下，情感关系是通过利益的关系外化出来。“其他共同利益关系的人”的外延应该是开放的，只要在具体案件中“关系人”与国家工作人员的利益互相认同并存在依赖性，就可以归入“共同利益关系的人”之列。

（三）关系密切的人

《刑法修正案（七）》第13条列举了五类人，作为利用影响力受贿罪的主体。因离职国家工作人员已经不具有直接利用职务之便为他人谋取利益的“职权”，故其实质上是国家工作人员的“关系密切人”。如此理解，则本条第二款的规定仅为注意规定，实质上本罪主体只有“国家工作人员的近亲属和关系密切的人”两类。

现在通说认为，“关系密切的人”是指非国家工作人员以亲情、友谊、利益等因素为纽带，与国家工作人员之间形成的较为亲近的特殊关系人。［3］它的范围更广，除了涵盖“特定关系人”的三类人之外，还应包括没有共同利益关系，但是基于与国家工作人员的其他关系，能够对国家工作人员的职务行为产生影响力的人，③从某种意义上说，基于感情、经济利益关系所产生的影响力似乎可以涵盖一切影响力的范围。如基于情谊关系的战友、同学、师生，基于地缘关系的同乡等。

笔者认为，以上观点仅是对“关系密切人”的字面含义从外延进行界定，在实践中需要先从主体上判断其私人关系是不是“密切”，存在限制打击范围的弊端。在实践中，还应从“关系密切人”的实质内涵具体分析，考察“关系”是否“密切”，核心就是考察行为人是否具有影响力，如果具有影响力，即使表面上关系不那么“密切”，也应该认定为“关系密切人”。

二、现阶段关系人受贿三种模式及认定中的问题

通过对“关系人”内涵的分析，深入反思“关系人”涉及受贿犯罪定罪可能性，在现有的刑事立法及司法解释的架构中，大体有三种定罪的模式，即关系人不构成犯罪，国家工作人员单独构成受贿罪、“关系人”与国家工作人员构成受贿罪的共犯和“关系人”单独构成利用影响力受贿罪。

（一）关系人不构成犯罪，国家工作人员单独构成受贿罪

按照《意见》的相关规定，当国家工作人员的“关系人”，主观上没有共同的受贿故意，仅明知请托人给予财物的性质予以接受，并没有代请托人向国家工作人员转告请托事项，也没有教唆帮助国家工作人员为请托人谋利，则关系人不以犯罪论处，国家工作人员成立受贿罪。关系人仅仅挂名领薪、收取财物的，属于赃物处理行为，不以受贿罪论处，但可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。［4］在关系人不构成犯罪，国家工作人员单独构成受贿罪模式中，最具争议的是特定关系人之外的“关系人”收受财物或者挂名领薪的认定问题。现实中收受贿赂或者不实际工作而领取薪酬的并非都是国家工作人员的“特定关系人”人，可能是纯粹出于情感关系的同学、战友或者“知己”。④于志刚教授在《新型受贿犯罪争议问题研究》一书中谈到，常说的“蓝颜知己”、“红颜知己”是那些保持关系并不是为了得到性满足，仅仅是因为人格魅力或者思想上的相互吸引，或者有共同的志趣的人。当这些基于国家工作人员的“面子”、“人情”、“感情需要”的“关系人”收受财物并占有或者不实际工作而领取薪酬时，严格按照司法解释的规定，无法认定国家工作人员构成受贿罪。在中国这样一个极度重视“人情”的社会，这样的解释必然会引发刑法真空，造成司法适用中的困惑。

（二）“关系人”与国家工作人员构成受贿罪的共犯

“关系人”与国家工作人员构成受贿罪的共犯模式认定中的争议主要围绕“通谋”主观要件的准确把握，以及“共同占有”要件的必要性展开。

1、对“通谋”主观要件的准确把握

根据最高人民法院工作人员的解释，关系人必须在犯罪实施前就与国家工作人员有积极的“共谋”，并同时具有为他人谋取利益的意思联络和收受贿赂的故意，笔者认为此种解释过于严苛，“关系人”作为共同受贿犯罪主体，无须要求其具有比其他共同犯罪主体更严格的主观条件。

首先，我国刑法理论将共同犯罪分为事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪。［5］（P388）在受贿犯罪实行行为尚未实行完毕的情况下，由于犯罪还没有既遂，关系人的共同受贿故意完全可以形成于国家工作人员为请托人谋利后收受财物之前，可以加入到受贿实行行为之中构成受贿共犯。

其次，共同犯罪是一种特殊与复杂的犯罪形态，共同犯罪故意可以是确定故意，也可能是不确定的故意，各共同犯罪人的地位不同、参与的程度不同，这就决定了他们的主观认识的程度的不一致性。［6］（P95）因此，一些场合下，关系人可能并不确知国家工作人员为他人谋利的具体事项，但确知请托人系有求于该国家工作人员利用职务为其谋利而送予财物并积极收受的，因其明确意识到该财物与国家工作人员的职权之间的交换性，其行为已经完全能够构成受贿共犯，况且关于谋利要件，目前不论理论界还是实务界一致认为国家工作人员达到承诺谋利即可，不需要现实谋利。

再次，由于关系人与国家工作人员之间的特殊关系，决定了双方在日常生活中联系密切，更容易形成共谋，而且故意的形成过程更简洁便利，并不为外界所知，案发之后国家工作人员与关系人均否认互相知情，声称没有预谋以逃避法律的制裁。对其“通谋”规定更严格的主观条件，将会增加司法机关的举证难度。

所以笔者赞同对“通谋”作宽泛的理解，行为人在主观上形成共同意思联络，只要“关系人”明知自己是与国家工作人员一起受贿，并明知贿赂与职权的交换性质，就已经形成共同犯罪故意，应认定“通谋”。另外，通谋的时间，可以在事前，也可以在事中。

2、“共同占有”要件的必要性问题

国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益，要求请托人向无特定关系的人给付贿赂，或者特定关系人之外的人与国家工作人员通谋，为请托人谋取利益并独占贿赂的，应如何处理？有的学者认为受贿行为本质上是权钱交易，而在这两种情况下，国家工作人员其本人没有实际拿到好处，不应作为受贿罪处理，否则有违情理；也有学者认为司法解释的规定明显与我国刑法共犯的基础理论相悖，只要双方有共同的受贿故意和行为，不管具体占有人是谁，不影响受贿罪的共同犯罪的认定。

笔者赞同后者的观点。其一，刑法并未规定贿赂必须国家工作人员本人占有，所以不论国家工作人员单独构成受贿罪，还是特定关系人之外的人与国家工作人员构成受贿罪共犯，贿赂财物归谁占有都不能影响受贿罪的构成；其二，受贿罪保护的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，⑤孙国祥教授认为，受贿罪的法益也可以说是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性。［7］（P106）犯罪的本质是对法益的侵害，而不是行为人的具体获利情况，即使没有分赃，但是积极参与到法益的侵害中，也完全可以构成受贿罪的共犯；其三，坚持罪刑相适应原则的需要。若坚持“共同占有”为构成要件，那么特定关系人之外的“关系人”都会选择独占贿赂，而后通过其他的途径或者形式将利益再“回扣”给国家工作人员。这样处理对“关系人”的定罪存在轻重不分、轻重颠倒的问题，不符合正常人的心理预期，也不符合罪刑相适应的基本法律理念。

（三）“关系人”单独构成利用影响力受贿罪

《纪要》与《意见》对于“关系人”与国家工作人员没有通谋或者检察机关无法证明二者存在通谋的情况无能为力，于是《刑法修正案（七）》第13条引入了利用影响力受贿罪，将关系人单独收受财物的行为犯罪化，弥补了之前立法和司法解释的漏洞。但是，具有“影响力”的人却并不限于“关系密切人”，从逻辑上分析，将利用影响力受贿罪的主体限定“关系密切人”必定是不周延的，会给司法实践带来许多问题。

1、国家工作人员可否成为本罪主体

具有国家工作人员身份的“关系密切人”实施了利用影响力受贿的行为，是否可能构成本罪？修正案出台之初，大部分学者认为本罪的犯罪主体只能是国家工作人员，如果国家工作人员有本罪行为的，则应构成《刑法》第388条的斡旋型受贿罪。［8］

笔者认为，国家工作人员也可能触犯本罪。首先，国家工作人员斡旋受贿利用的是权力性影响力，利用影响力受贿行为人利用的是非权力性影响力，其国家工作人员的身份不再具有评价意义，与普通人没有区别，当然可以构成本罪。其次，我国刑法规定，国家工作人员利用职务上的便利窃取公共财物构成贪污罪，而当其窃取公共财物却并未利用职务上的便利时则只能构成盗窃罪。如出一辙，国家工作人员利用本人职权和地位形成的便利条件斡旋受贿的，构成斡旋受贿罪，而当利用非权力性影响力时，则认定利用影响力受贿罪更适宜。

2、职业贿赂经纪人⑥于志刚教授在《中国刑法中贿赂犯罪罪名体系的调整》一文中提到并称之为职业掮客。的规制

利用影响力受贿罪将行为主体限定为“关系密切人”，对于现代社会生活中比较常发的职业贿赂经纪人参与受贿的情形，因其可能完全与国家工作人员没有“密切关系”，而不能适用《刑法》第388条之一的规定，也无法适用其他罪名进行规制。他们的“职业经纪行为”通常有两种方式：一是自己不参与收受贿赂，只是为行贿、受贿双方牵线搭桥，从中谋取其他利益，对于这样的情形可以认定为介绍贿赂罪。二是此类人员利用其职业优势，或者利用接触国家工作人员的机会，收受贿赂或者向请托人索取贿赂，通过影响有职权的国家工作人员的职务行为谋取不正当利益的情形，无论是介绍贿赂罪还是利用影响力受贿罪，或者现有其他贿赂罪名都无法认定的，应当引起重视。

3、多环节请托利用影响力受贿的处理

自古以来，中国的社会就是一个“关系社会”、“人情社会”。“人托人、事托事”的情况在中国是再平常不过的现象。利用影响力受贿过程中就很可能存在这样的多环节请托的情形，即行为人在接受请托之后通过前后接力的多名“中间人”为请托人谋取不正当利益的情况，行为人是否构成利用影响力受贿罪呢？⑦例如，律师甲某为了给不符合减刑条件的张某减刑，收取张某亲属10万元后，找到自己的表哥某企业老板乙某帮忙，乙某联系了区公安局长丙某帮忙，丙某又向市检察院的副检察长丁某求助，最后再丁某的积极活动下，张某得以减刑。笔者认为，这种行为应当以利用影响力受贿罪定罪处罚。其一，《刑法修正案（七）》第13条并未限制中间请托环节的多少，虽然处于前端的行为人并不是最终被利用的国家工作人员的“关系密切人”，但其影响力经过多次传递后依然影响到了国家工作人员的职务行为，并为请托人谋取了不正当利益。其二，多环节利用影响力受贿案件同样具有严重的社会危害性，如果将该种情形排除在刑法处罚的范围之外，将会形成刑法上非常明显的漏洞，也会激励受贿人尽可能采取该种方式来规避刑法的制裁。［9］当前，取消对“关系人”与国家工作人员之间关系要“密切”的限制应该是大势所趋。

三、关系人受贿主体的完善

（一）对现有关系人受贿主体进行实质解释

刑法解释是连接刑法与现实案件的桥梁，是将纸面上的“死法”转化为司法实践中“活法”的重要手段。要实现法条正义与案件正义共存，需要平衡好刑法解释的实质侧面和形式侧面。［10］“近亲属”、“特定关系人”、“关系密切人”三个“关系人”相关概念自被司法解释和《刑法修正案（七）》引入到刑法规范中以来，未曾间断过对其进行形式解释，尽管各方解释各有理由，但都没有哪个观点能够将三类“关系人”进行厘清，以指导关系人受贿问题的司法认定。笔者认为，仅仅局限于对二者的字面含义从外延进行形式解释，很难得出令人信服的结论，应从“关系人”的实质内涵入手进行解释。“关系人”的实质侧面应该是“与国家工作人员共同侵害法益或者单独利用其影响力通过国家工作人员侵害法益的人”。

对“关系人”从实质侧面进行解释，将其界定为“与国家工作人员共同侵害法益或者单独利用其影响力通过国家工作人员侵害法益的人”，一方面，基于刑法目的需要。“关系人”相关受贿犯罪设置的目的是打击国家工作人员身边的“关系人”与国家工作人员共同或者单独对刑法保护法益的侵害的行为，本罪的解释重心放在对法益的侵害上，而不是刻意去界定行为人与国家工作人员之间的关系是否“密切”。当按刑法条文的字面含义进行解释得出的结论不符合正义要求甚至只能得出不合理的结论时，就应该进行实质解释，以将看似有缺陷的条文解释得没有缺陷。［11］（P2）因此需要对关系人的概念进行实质解释，让关系人受贿的主体明确化，具有可预期性。另一方面，有利于准确打击受贿犯罪。主体概念内涵的模糊性与外延的不确定性会导致对犯罪的认定飘忽不定，同样的情形既可能有罪，也可能无罪；既可以此罪，也可以彼罪。对“关系人”受贿主体进行实质解释，只需查证犯罪主体之间有无通谋、是否共同实施了受贿行为或者是否利用了影响力、法益是否受到侵害等，即可罚当其罪，而无需去证明主体间的私人关系。依照该标准，司法机关即能对犯罪准确认定，也不必纠结于双方的私人关系而任意出入罪。

（二）应以“关系人”概念取代“特定关系人”与“关系密切人”，统一主体

利用影响力受贿罪不完美地填补了“关系人”利用影响力受贿的漏洞，但对“特定关系人”之外的人通谋受贿后独自占有财物的情况无能为力，也无法解决关系不“密切”的人独立斡旋受贿的问题。笔者认为，以上问题的根本原因在于给“关系人”设定了太多不必要的限制，应当用“关系人”取代“特定关系人”和“关系密切人”，统一受贿罪外围犯罪的主体。“关系人”受贿的主体扩大化是必然趋势。

1、主体范围扩大可以有效解决关系人定罪中的问题

“关系人”取代“特定关系人”，也就不存在关系“特定”与否的认定困惑，也不存在特定关系人与特定关系人之外的人的区别，只要“关系人”与国家工作人员通谋共同受贿即构成受贿罪的共犯。这符合刑法共同犯罪的基本原理，也很好地弥补了司法实践中非特定关系人与国家工作人员通谋受贿，并独自占有贿赂却无法定罪的漏洞。另外，“关系人”取代了“关系密切人”，取消了关系“密切”的限制，关系“不密切”而实际上却具有影响力并利用国家工作人员进行受贿的人也被纳入利用影响力受贿罪的规制。

同时，以“关系人”扩大受贿罪外围犯罪的主体也不会扩大打击范围。受贿罪的共犯和利用影响力受贿罪并不是特殊主体犯罪，入罪的依据在于是否侵害了刑法所保护的法益，而不是主体与国家工作人员的关系。正如，强奸罪只能由男人来完成，但是在我国刑法中并没有在强奸罪的法条中特别列明强奸罪的主体是男人，认定强奸罪关键在于行为人具有强奸的故意，并实施了强奸的行为，而不是行为人的性别。

2、“关系人”这一称谓更符合中国“关系社会”的传统

《联合国反腐败公约》中“利用影响力交易罪”主体是一般主体，日本刑法关于贿赂犯罪中将“关系人”受贿主体称为“第三人”，其他国家的立法也未对该主体范围进行限制。我国有的学者建言用一般主体“第三人”取代“特定关系人”和“关系密切人”，也有的学者认为在实务中，应对“关系密切”进行虚化。笔者认为在中国的国情和传统文化背景下，“关系人”一词更为适宜。自古至今，中国社会就有根深蒂固的“关系”文化，在现实生活中，中国人的关系网由近及远，像水纹波浪一圈一圈推出去，不断向外扩张。费孝通在《乡土中国》一书中，描述对中国人的这种“关系”格局“好像把一块石头丢在水面上所发生的一圈一圈推出去的波纹，每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心，被圈子的波纹所推及的就发生联系。”

另外，主体为“关系人”不会存在放纵犯罪之虞，不管是与国家工作人员共同犯罪，还是单独利用影响力受贿，必定与国家工作人员存在某种“关系”，司法实践中，只要实施受贿犯罪，侵害法益，即进入了刑法对应犯罪的打击范围。

3、顺应立法应适度超前的立法理念

从工具主义的角度来看，法律的目的在于影响个人的行为模式，从而影响社会的行为模式，乃至直接或间接地巩固一些重要的社会制度。当前我国处于改革开放的深入阶段，社会生活瞬息万变，我们完全可以通过超前立法的形成力和导向功能，规范并正确引导人们的行为。正如有学者所指出：立法超前是社会基本矛盾运动和法律规范之社会功能的题中之义，是立法活动整体内容的组成部分，是法律运行的规律之一，也是当代信息社会发展的必然要求。［12］

通过研究我国关于关系人受贿的立法沿革，可以发现，“特定关系人”和“关系密切人”的概念都是在打击受贿犯罪出现新问题之后的应对之策。“特定关系人”是直接移植于中纪委的《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》，而“关系密切人”是对之前法律漏洞的不完美地填补，淋漓尽致地暴露了经验主义立法的滞后性。现实社会中先出现了“家族腐败”、“情人受贿”、“关系密切人”利用影响力受贿行为，才将这些“关系人”纳入刑法规制，还设置了诸多限制，那么犯罪者必定会向其他“关系人”进行渗透，以逃避法律的制裁。自犯罪产生的那一天起，犯罪与对犯罪的惩治就是一对矛盾，惩治犯罪者想使犯罪者罪有应得，而犯罪者却想要逃脱处罚。［13］立法机关应立足于社会生活的现实和犯罪规律，预判可能被犯罪分子利用的漏洞，适度超前立法将漏洞完美填补，发挥法律的预见性作用，更准确有效地打击犯罪。

［1］李翔．论影响力受贿犯罪的司法认定—兼评刑法第388条之一［J］．刑法论丛，2009，（4）：329．

［2］刘为波．关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见之解读［N］．人民法院报，2007-07-03．

［3］孙建民．如何理解《刑法修正案（七）中“关系密切人”》［N］．检察日报，2009-05-03．

［4］于志刚．“关系人”受贿的定罪规则体系之思考［J］．人民检察，2009，（7）：7．

［5］张明楷．刑法学［M］．北京：法律出版社，2011．

［6］陈兴良．共同犯罪论［M］．北京：中国人民大学出版社，2006．

［7］张明楷．刑法学［M］．北京：法律出版社．2011，106．

［8］王荣利．详解《刑法修正案（七）》反腐新罪名［N］．法治日报，2009-04-03．

［9］储槐植，闫雨．利用影响力受贿罪适用中的几个疑难问题［J］．江苏警官学院学报，2012．（1）：9．

［10］赵星，周婷．刑法的实质解释与形式解释［J］．河北学刊，2013，（3）．

［11］张明楷．刑法分则解释原理［M］．北京：中国人民大学出版社，2011．

［12］何勤华．立法超前—法律运行的规律之一［J］．法学，1991．（4）：9．