赵大伟

摘 要：民事诉讼证据交换制度有利于当事人了解案件事实，有利于人民法院归纳争议焦点，有利于实现诉讼公正，但如果对于证据交换制度的立法不完善，会使其法律效力受到很大的影响，应建立健全好符合国情的证据交换制度。对策如下：引入强制开示制度；设立调查令制；深化证据失权制；强化强制答辩制。

关键词：民事诉讼；证据交换；制度设置

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）32-0130-04

证据交换制度在2001年12月21日颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）中已经出台。该制度在带动诉讼制度的变化，克服我国现行诉讼制度中存在的诉讼迟延等问题上体现了一些价值。但是，一个好制度的潜力要通过大力挖掘才能被人们所普遍接受，因此，笔者认为对证据交换制度尚需做进一步的思考。

一、证据交换制度的含义与在民事诉讼中发挥的作用

证据交换的基本含义是指原、被告双方在开庭前将双方准备在法庭上使用的证据向对方展示。证据交换是审前程序的重心。我国证据交换制度是对于我国过去很长一段时间盛行的民事诉讼“一步到庭”方式的反思。

所谓“一步到庭”，即开庭前，法官不接触当事人和证据，让当事人当庭举证、质证，法官不做任何涉及案件实质内容的准备活动，使开庭审理成为民事诉讼的中心环节。其本意是防止法官先入为主，强化当事人举证责任，强化庭审功能。但是，事与愿违。对当事人而言，当事人在此阶段处于被动等待庭审的状态，缺少诉讼程序本身所应具有的发动双方当事人积极参加诉讼，寻找解决纷争的内在动力。当事人只能通过在法庭上从对方获知新的主张和证据后，再组织己方的事实调查和证据搜集，或者提出新的诉求等，从而造成多次开庭，这显然不利于诉讼效率的提高。而且，当事人往往在庭审中甚至二审程序中才出示关键证据、新证据，使对方猝不及防而无法组织有效的反击。此种“证据突袭”方法已成为一种重要和常用的诉讼技巧。对法官而言，法官由于不清楚案情，造成开庭审理时的被动；或者在开庭前就做了大量调查，在对案情先入为主的情况下，使庭审流于形式，导致“和稀泥”式的调解或“先判后审”这样的流弊。

证据交换制度的设立同时也是借鉴普通法系证据开示（discovery）制度的结果。证据开示也是一种审前程序和机制，一种民事诉讼的当事人相互获取对方或者案外第三人持有的与案件有关的信息和证据的方法。证据开示源于16世纪下半期英国衡平法的司法实践，旨在防止当事人运用证据突袭的诉讼技巧而造成的不公平正义，法官运用自由裁量权进行的个案衡平。可见，证据交换与证据开示的实施背景是极为相似的。从诉讼价值上看，证据交换能够保障程序公正，提高诉讼效率。

（一）可以防止证据突袭，体现程序公正

通过证据突袭的方式达到的胜诉至多只能算是诉讼技巧上的成功，但是“审判和谐应当被视为是一种对事实真相的探求，而不能作为一种纯粹的竞技比赛的游戏——即着重于能否娴熟地运用诉讼技巧或在庭审过程中精心地安排一次次的突然袭击。”通过证据交换，当事人就可在开庭前详尽搜集证据，全面掌握对方的证据材料，有时间有条件在庭审之前对证据的合法性、关联性和客观性进行详细审查，为法庭辩论作好充分准备，从而有效地提高了法庭辩论的对抗性。更为重要的是，证据交换使证据被双方当事人公平享用，能够有效防止证据突袭，减少了诉讼中的技巧性因素、偶然性因素等作用，从程序上充分地体现了当事人举证、质证、辩论的平等性，使双方当事人将敌对的诉讼斗争变成比较公平的论战，最终促使案件事实在审判中的全面查明，真正地实现正义。

（二）可以提高诉讼效率

从法官的角度看，由于双方当事人在庭前证据交换过程中已将事实、证据和法律认识上的差异点明确化、限定化，因此，法官对争议焦点胸有成竹，在庭审过程中可有的放矢地引导当事人围绕争议焦点举证、质证，掌握庭审方向，发挥庭审功能。由于当事人在庭审中仅就争议焦点进行集中辩论，从而有效地提高了诉讼效率。据说，在法国民事诉讼中，法庭辩论通常每个案件不超过10分钟，稍微复杂一点的也只需20-30分钟，最长不过1小时。法庭辩论所费时间非常少，必然意味着争点非常集中，双方对该辩论和不该辩论的问题的认识非常一致。这与准备工作做得非常细致有关系。

从当事人的角度看，在“一步到庭”的诉讼方式中，当事人只能多次在法庭上一点一滴地从对方获知新的主张和证据，再一点一滴地进行案件事实及证据的调查研究和收集工作，这显然不利于案件集中、迅速地得到处理，不利于提高诉讼效率。从大陆法系国家的经验来看，“一步到庭”只适用于简单案件，而用于审理复杂的案件时，往往容易导致诉讼拖延，浪费诉讼成本。通过证据交换，当事人可以在开庭前全面获知证据情况，并集中收集证据，有效地节省了诉讼资源。而且，通过证据交换，当事人对诉讼结果可以形成合理的预期，有利于当事人在庭审前和解，使案件不再进入庭审程序。

可见，将争议焦点的整理、证据的集中展示、和解的可能都大大提高了诉讼效率。值得我们重视的是，庭前证据交换制度的上述两项诉讼价值不是并列的，而是有主次之分的。证据交换制度源于英美法系国家的证据开示制度，而证据开示制度设立的动因和目的就是为了消除证据突袭，保证对抗的公平性，效率只是该制度的附属产品。证据交换制度的上述两项价值的地位也同样如此。然而，这两项价值之间是会发生冲突的。目前不少法院实施证据交换制度只是为了提高审判效率，解决法院案多人少的矛盾，忽略了该制度在保障程序公正上的基本价值取向。这种不正确的价值定位导致了证据交换制度实施过程中一些不当做法。

二、关于证据交换制度的适用

20世纪80年代以来在美国的证据开示制度已经发展到了极致。一方面这一程序在相当大的程度上替代了正式开庭审理的功能，实际上构成了美国联邦民事诉讼程序的主体部分；另一方面又因开示程序自身存在的问题而成为美国民诉程序改革的焦点。主要问题是当事人及其律师在缺乏法院监督的情况下可以不受限制地向对方和第三者取得证据，导致了开庭前准备阶段过分消耗时间，结果是开庭的拖延和整个审判过程的长期化。同时，用于向对方收集证据或回应对方开示要求的资源大部分转化为高额的律师费用，使当事人的经济负担大幅增加，极大地提高了诉讼成本。

我国的《证据规则》是把证据交换制度的适用范围限制在“证据较多或者复杂疑难案件”的情形或者由审判人员酌情适用。笔者认为除适用简易程序审理的案件外，其他案件均应进行证据交换，因此该限制有所不妥。证据交换制度的基本价值在于保障程序公正，保障当事人诉讼权利平等，不搞证据突袭，当事人有权利在开庭前得知对方将要在庭审中出示的证据，并且这是当事人的一项基本权利，不应予以剥夺。所以无论案件是否疑难复杂，证据是否较多，一般案件都应进行证据交换。况且一个案件在不知道相关证据和不了解相关案情的情况下，一般不能确定案情是否疑难复杂。至于适用简易程序审理的案件，由于该类案件权利义务明确，事实清楚，不必拘泥于固定的格式，反之则未免画蛇添足，与实行证据交换制度达到提高诉讼效率之目的相悖。马上就有人提出这样的疑问，证据不多、案情也不疑难复杂的案件进行证据交换是否也与证据交换制度的提高诉讼效率之目的相悖呢？笔者认为对这个问题的回答应当从证据交换制度的两个诉讼价值的衡平中出发。证据交换制度的两个诉讼价值是公平和效率。

公平和效率一直是有冲突的，有时为了实现公平，不得不牺牲效率，有时为了提高效率又不得不牺牲公平。大多数情况下，人们是在公平与效率之间找到一个尽量恰当的点，实现“兼顾公平与效率”。但是首先必须明确公平在价值体系中处于最高位阶，是“价值王国的帝王”。任何情况下都应实现基本的公平，然后才能涉及其他价值；其次也要看见效率是对公平价值的必要补充，没有效率的公平也是一种不公平。那么在证据交换中如何实现“兼顾公平与效率”呢？笔者认为如果证据交换制度只限于疑难复杂案件适用，在多数案件中无法实现程序公正，显然过于追求效率而牺牲公平。但是，如果仅把适用简易程序的案件排除在证据交换制度之外，则在多数案件中能够实现公正；再对交换证据的方式进行一定的灵活处理，则又能够提高效率，可以在一定程度上“兼顾公平与效率”。

（一）对证据交换方式的思考

《证据规则》把证据交换的方式规定为“在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷并记载异议的理由”。笔者认为证据交换的方式可以根据案情的不同，采取简易交换和复杂交换两种方式。

1.交换证据目录及证据复印件

该种方式适用于证据不多、案情不复杂的案件，或者当事人在外地，交换证据不便的案件，是一种简易交换。采用该种方式时，由法院在送达起诉状副本、传票、应诉通知书的同时确定提交证据的时间，然后把一方的证据目录及证据复印件送达对方即可，无须双方同时在场，并且可由书记员完成。日本的新民事诉讼法也有类似的做法，如果当事人居住于相隔很远的地方或在其他相当的情况下，法院在听取当事人意见之后，可以决定进行通过书状的准备程序，即当事人不出庭，通过提出准备书状等方法整理书状等方法整理争点和证据。在简易交换过程中，如发现双方提交的证据较多，案情较复杂，也可转换为审前会议的形式。这样做的好处是：第一，保障了当事人知晓对方的证据材料，体现了程序公正，而且由于证据的全面提交，同样可以起到整理争议焦点、固定证据的作用；第二，由于不需要当事人在法院当面进行证据交换，节省了诉讼成本，尤其对外地当事人更是如此；第三，由于只有送达活动，无须召开审前会议，使审前准备阶段不致过分消耗时间，并在庭审过程中一并质证，从而提高了诉讼效率；第四，由于审判人员可以不参与这一活动，节省了审判资源。

2.审前会议

该种方式适用于证据较多、案情较疑难复杂的案件，是一种复杂交换。与前一种方式相比，审前会议可以比较集中地进行证据交换和质证，并且由于双方当事人的“面对面”，使调解工作较易进行。《证据规则》对采取审前会议的证据交换方式已作了规定，只是名称上没有以“审前会议”称呼，在此就不再赘述。

（二）对证据交换主持人的思考

在西方发达国家，就证据交换主持人这一问题，基本上不存在争议。因为西方国家有发达的律师队伍作保障，法律规定多数案件由律师强制代理，或者已经形成了绝大多数案件由律师代理的社会现象，因此许多活动是由律师完成。例如在法国民事诉讼中，法官在审前准备程序中的作用主要是主持预审、指挥程序的进行，以提高诉讼效率。在具体运作上，当事人向对方送达准备书状和传达书证，是由当事人（或者通过诉讼代理人）自发进行的，法院不加干涉。而且审前程序的绝大部分是由当事人及其律师亲自完成，法官并不越位代行。各方当事人借助律师的专业知识可以较快地完成证据交换、证据固定、焦点整理、和解工作等。至于证据交换的主持人由谁担任，大家并不是太关心。

我国有所不同，律师队伍有待扩大，强制诉讼代理（律师代理）尚需经济的支撑。法官不得已成为主持证据交换的主角。那么由谁担任主持人会比较合适呢？理论界有几种看法：由合议庭成员主持；由书记员主持；由立案庭主持；由助理法官主持。《证据规则》只规定了由审判人员主持，未具体化，也无禁止性规定。现分别情形论述如下。

1.由合议庭成员主持

由合议庭成员主持证据交换能够最有效地节约审判资源，但是合议庭成员是案件的裁判者，裁判者与证据交换主持者合二为一，必然导致法官在正式开庭审理之前就已经通过交换证据，审核诉讼材料对案件预先进行审理，在此基础上形成对案件的先验性认识，而难于了解案件事实的真相。心理学的理论表明：如果裁判者享有事实调查之权，则他很可能一边在收集、调查证据，一边对证据的意义和内容做出判断。这种判断做出的时间一般都在有关案件事实的证据收集、提供完成之前。更为不当的是，它一经形成，便具有固定化和持久化的特性，一般情况下很难再予改变。这一预断形成之后，又反过来对庭审调查的内容及方向起着能动作用。这时的庭审调查，目的主要在于证实裁判者预断的正确性。其结果，本来正常进行的庭审调查，因为其间不自觉地渗入了裁判者的预断因素，而改变了它的整个意义。甚至法官在开庭之前通过证据交换就已对案件事实了如指掌，开庭审理的实质过程可以说在开庭前即已完成。那么，开庭审理还有什么意义呢？此种做法直接违背了程序公正的公开性和民主性要求。应当说，这是一种既无准备程序阶段，也无真正意义上的集中开庭审理阶段的单一性审理结构。

2.由书记员主持

书记员主持证据交换可以克服法官介入所产生的弊端，能够缓解法官的工作压力，还可以达到培养书记员的效果。但是，审前会议中对证据的质证、认定等从根本上说是一种审判活动，只能由审判人员来行使。而且，争议焦点的整理需要长期的审判经验，较高的法律素养，书记员难以适应这样的要求。如果整理不出争点或者整理出的争点有误，反而会增加审判人员的工作量，还可能误导庭审的方向。所以由书记员主持审前会议弊大于利。

3.由立案庭的审判人员主持

由立案庭的审判人员主持证据交换在理论上不存在什么问题，但是应当考虑到实际执行中的方便与否。首先，业务庭人员对案件争点的整理可能比立案庭人员完成得更准确、更得心应手。毕竟，业务庭人员长期审理案件，在审判经验上、在对法律法规的掌握上更胜人一筹，整理案件争点对他们来说更容易。其次，在证据交换完成后，需要主持人向合议庭报告争议焦点，这中间有一个沟通过程。本庭人员的相互沟通比两个部门人员的相互沟通显然更方便，更有利于合议庭人员对案件的把握。最后，由立案庭人员主持不利于领导监督其工作的完成情况。究竟证据交换工作完成得如何，争点整理得是否恰当，工作上是否有疏于懈怠之责，合议庭人员应该最清楚。但是，合议庭人员所属庭室的领导与立案庭的领导不是同一人，在表彰先进、追究责任时可能会因部门的原因出现差错。

4.由助理法官主持

虽然实行法官助理制的说法早已在全国铺开声势，但是目前还停留在改革设想的阶段，尚未在全国运行。法官助理的职权范围究竟是什么尚不明确，是否有权签署调解书或者撤诉裁定都未可知。故笔者对助理法官作为审前会议的主持人是否不当不加以评论。

经过上述分析，笔者认为由业务庭的审判人员（合议庭成员除外）主持审前会议较为适宜。虽然表面上看来这会增加业务庭的工作量，因为更多的人参与了同一案件的审理过程，但是由于证据交换的运行，合议庭的工作量已大为减少。而且，证据交换制度最终服务于程序公正，保障当事人的平等对抗性，提高诉讼效率只是附随该价值的产物。此外，这样还会避免合议庭成员在庭审前与当事人接触，可以将当时人与合议庭成员在庭审前分割开来，在制度上提高司法公平性。

三、对证据交换制度相关的配套制度设置的几点思考

证据交换制度不可能单独存在，必须有与其相配套的其他制度设置才可能确保其功能的发挥。《证据规则》中已经设置了举证时效制度、证据失权制度等。但是，笔者认为仅仅如此是不够的，还需要设置或者完善以下几项制度。

1.引入强制开示制度

英美国家的证据开示程序赋予双方当事人一种诉讼权利，即可以要求对方当事人在开庭审理之前出示与案件有关的信息和证据，除非这种要求有悖正当性。该程序可以帮助当事人双方了解掌握对方对案情的认识，以便明确争执焦点，并可获得证据线索。该功能集中体现在质问书与自认的要求这两种开示方法中。质问书与自认要求是一方当事人以书面形式就案情、证据所在、对方关于特定事实的认识或主张等情况直接向另一方当事人提问，被询问的一方在一定条件下有义务如实回答，且这些回答在此后案件的审理中往往对回答者本身具有约束力。当然，美国联邦民事诉讼具体规定了能够向对方取得的证据之范围、拒绝出示证据的保密特权、无正当理由而不回应对方提示证据的要求时所受制裁等规则。这种强制性的证据开示为当事人提供了收集证据的强有力手段，集中体现了现代社会所强调的诚实信用原则。笔者认为我国在对该制度进行进一步的研究探讨之后，可以借鉴该制度。毕竟该制度对法官而言，有利于发现真实，防止掌握信息的一方当事人隐匿实情；对当事人而言，有利于其了解到有利于对手的那些信息并收集、提供己方的证据。

2.设立调查令制

证据交换制度运行的前提是当事人能够收集到其应该收集的证据，否则交换从何谈起。但是，现实生活中，作为证据持有人的有关单位、有关部门出于种种考虑往往不予配合，当事人也无可奈何。如果出于此类事由无法收集到的证据全部由法院调查，则我国的诉讼模式又将回到从前的“超职权主义”模式，此路显然已经走不通了。那么，作为对国外司法实务的学习，调查令是一个可资借鉴的制度。原因是：首先，当事人收集证据具有自身天然优势.当事人收集证据具有两大优势：一是情况熟悉，当事人都亲自参与了纠纷的发生与发展的全过程，哪些证据材料能够证明其主张也是当事人最清楚的，可以向法庭提供比较充分的证据材料。二是积极性高，因为证据收集状况直接关系到将来的诉讼能否成功，没有人比当事人自身更热衷于证据的收集了。其次，当事人收集证据能力参差不齐，这种情况在主观上具有不同证据意识的人举证能力就会有明显的不同，除了通过法制宣讲和个人法律意识的提高升华以外，具体的法律制度是无法保障一个个体切实提高自身的证据意识的。最后，在客观上经济条件不同的当事人收集证据的能力也大相径庭。经济条件好的，可以通过聘请优秀的律师获得较好的法律服务，获得一些收集证据的技巧，提高证据质量，更有可能在诉讼中赢得胜算。这些主客观原因的存在导致当事人在证据收集方面存在较大的差距。

民事诉讼当事人较刑事、行政诉讼收集证据任务更沉重。在我国刑事诉讼中，证据材料主要由公安机关和检察院收集。一般来说，这些具有公权力的国家机关在收集证据方面不会存在很大困难；行政诉讼中，原告需要收集的证据材料远远少于民事诉讼。作为被告来说，由于实行被告先取证后裁决的规则，所以一般来说，被告也不存在取证困难的问题。而民事诉讼是平等主体的私权纠纷，法院居中裁判，“谁主张、谁举证”举证责任制度使收集证据成为当事人的重要任务，相比较而言，当事人证据收集的责任显得沉重很多。

当然也有人提出我国的政治制度与西方的三权分立制有所不同，该制度如在我国运用，将会遇到不可逾越的障碍，但是也应该看见调查令在我国虽然不会畅通无阻，但是也不会一事无成，毕竟可以发挥一定的作用。当事人角度来说，通过法律直接规定的手段和程序保障获得证据材料可以减少时间和费用的无端耗费，降低取证成本；而且双方通过去取证的双面互动能够在庭审前清楚了解对方的主张、证据情况，对诉讼结果易于作明确的估计，进而能使双方达成共识，使庭前和解或其他方式于庭前化解纠纷成为可能；若不能，审前对证据材料的充分准备也可以避免因证据材料不足重复多次开庭而增加成本投入，最大限度地提高诉讼效益。如果辅以一定的强制性，则其作用的发挥可能更大。例如，有关企事业单位不予配合时，可处以一定的罚款，情节严重的，对主要责任人处以一定期限的拘留；有关国家机关不予配合时，当事人可以该机关负有作为义务而不作为提起行政诉讼，或者直接实施民事制裁。在这样的强制性措施保障下，调查令应该能够发挥积极作用，并为证据交换制度的顺利运行打下基础。

3.深化证据失权制

《证据规则》仅就当事人逾期提供证据规定了证据失权制。笔者认为证据失权的情形不应仅限于此。实践中有可能出现当事人虽然如期提交了证据材料，但却拒绝参加证据交换程序的情况。《证据规则》未就该种情形规定相应的法律后果。这必然造成部分当事人对证据交换程序的漠视，造成对证据交换程制度的损害。我国民事诉讼法也只对当事人无正当理由拒不参加庭审规定了缺席判决或者视为撤诉的法律后果。但是就无正当理由拒不参加证据交换的情形，不可能参照此规定执行。毕竟证据交换只是审前程序的一部分，而非庭审程序。笔者认为如果当事人无正当理由拒不参加庭审，可视为对对方当事人的证据失去了质证的权利，视为对对方证据的认可。在这样的法律后果约束下，当事人必然会有所忌惮，而不再任意拒绝参加证据交换。

4.强化强制答辩制

《证据规则》第32条明确了“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩”，实际上肯定了强制答辩制。这样规定正是为了平衡当事人在举证上的诉讼机会的平等，在被告已经了解原告的诉讼请求及理由时，必须给予原告同样的机会和权利了解被告的答辩，否则就会在双方当事人之间产生诉讼机会上的不平等。然而，《证据规则》却没有规定被告未提出答辩的后果。笔者认为有必要明确被告不履行答辩义务的法律后果，否则强制答辩制有名无实。从各国立法例来看，答辩失权大致有两种模式：一是答辩期间作为答辩权行使的法定要件，丧失答辩权的结果是法院直接承认一审原告或二审上诉人（有证据支持）的权利主张和上诉请求；二是法院在案件受理后即确定当事人双方出庭的第一次期日，要求被告在第一次期日到庭并提出答辩状，没有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辩状的，丧失以后进行答辩的权利。普通法国家多属前种模式，大陆法国家多采取后一做法。笔者认为第一种做法在我国比较可行。因为第二种做法要求举行早期的第一次答辩，不仅增加了当事人的诉讼成本，而且加重了法官的负担，不利于提高诉讼效率。第一种做法相对第二种做法，后果更为严重，但是这种严重后果必然促使被告在答辩期内提出答辩状。

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（责任编辑：宋 佳）