石现明

(云南财经大学法学院，昆明 650221)

认定案件事实是仲裁庭最重要的职责，也是仲裁庭必须严肃认真对待的事情。国际仲裁庭一般通过当事人提交书面或口头证据，或者在当事人协助下自己收集为确认相关事实所必需的证据来认定案件事实［1］385。因此，证据在国际商事仲裁程序中发挥着非常重要的作用，收集并向仲裁庭提交证据是国际商事仲裁的关键问题之一［2］554。本文拟对东盟各国国际商事仲裁中的证据制度进行归纳和比较分析。

一、当事人的举证义务和责任

在大多数普通法系国家的民事诉讼程序中，收集和出示证据的主动权几乎完全掌握在当事人手中;而在大多数民法法系国家的民事诉讼中，在证据的收集方面，法官发挥着更加积极的作用。但在国际商事仲裁中，当事人应对自己的主张提供相应证据，即“谁主张，谁举证”，则是一项普遍认可的基本原则［3］190。因此，许多国家和地区的仲裁立法都明确规定了当事人的举证责任。例如，我国《仲裁法》第43条第1款规定，当事人应当对自己的主张提供证据。《国际商事仲裁示范法》(以下称“《示范法》”)第23条第1款也规定:“在当事人约定或仲裁庭确定的时间期限内，申请人应当陈述支持其请求的各种事实、争议点以及所寻求的救济或补救，被申请人应当逐项作出答辩，除非当事人就这种申述和答辩所要求的项目另有约定。当事人可以随同其陈述提交其认为相关的一切文件，也可以附带述及其将要提交的文件或其他证据。”一些仲裁机构的仲裁规则也规定当事人对自己的主张负有举证的义务和责任。例如，《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第27条规定“各方当事人应对其仲裁请求或答辩所依据的事实负举证责任”。《美国仲裁协会仲裁规则》第19条也规定，各方当事人对其请求或答辩所依据的事实应负举证责任。

所有东盟国家的仲裁法都规定了仲裁当事人的举证责任。新加坡、文莱和菲律宾的国际商事仲裁采用《示范法》的规定，各方当事人可以在提交申请书或答辩书时提交相关的证据文件，或说明其将要提交的证据和文件，故当事人负有举证证明各自主张的义务和责任。《马来西亚仲裁法》第25条第1款和第2款、《柬埔寨仲裁法》第31条第1款亦都规定，申请人应当陈述支持其仲裁请求的事实;当事人可以在提交仲裁请求书或答辩书时提交其认为相关的任何文件，或对其可能提交的文件或其他证据加注说明。《印度尼西亚仲裁和替代争议解决法》第38条第2款规定，仲裁申请人在仲裁请求书中应当简述争议并附具证据。该法第46条第2款和第3款还规定，仲裁员或仲裁庭应向当事人提供最后的机会，让他们在仲裁员或仲裁庭确定的时间期限内书面解释各自的立场，并提交支持其立场所必需的证据;仲裁员或仲裁庭有权要求当事人在仲裁庭确定的时间期限内提供其可能认为必要的补充书面说明、书证或其他证据。《越南仲裁法》第30条第2款和第35条第1款规定，仲裁请求书应当包含仲裁请求的理由和证据，仲裁答辩书应当包含支持答辩的理由和证据。该法第46条第1款进一步规定，当事人有向仲裁庭提供证据以证明与争议事项相关的事实的权利和责任。

《泰国仲裁法》和《老挝经济争议解决法》都没有直接规定当事人是否有举证的责任。但是，《泰国仲裁法》第30条第1款规定，除非当事人另有约定，仲裁庭应决定是口头还是书面审理当事人提交的证据，是否进行口头或书面辩论，是否以文件或其他材料为依据进行仲裁。该法第31条第1款规定，如果任何当事人没有出席庭审或提交书证，仲裁庭应继续仲裁程序并作出裁决。《老挝经济争议解决法》第29条第3款规定，一旦仲裁庭已经收集到足够信息和证据，就必须召集当事人，并给予当事人作出解释、说明理由、传唤证人、提交证据的最后机会。可见，在泰国和老挝，当事人也应有向仲裁庭提交证据证明其主张的权利和义务。

二、仲裁庭调查取证的权力

在强调当事人举证责任的前提下，一些国家的仲裁立法和仲裁机构的仲裁规则同时又规定，仲裁庭认为必要时，可以自行调查取证，或者采取其他措施收集证据，如指定专家或现场查验。

(一)仲裁庭有权自行收集证据

在国际商事仲裁实践中，仲裁庭可以自行收集证据，但仲裁庭由此得到的证据应向当事人进行披露［4］224。例如，我国《仲裁法》第43条第2款规定，仲裁庭认为有必要时，可以自行收集证据。《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》第35条第5款规定，如果仲裁庭认为有必要或者一方当事人提出请求，仲裁庭可以向公共或私人机构进行询问并请求其作出答复;仲裁庭得到的答复应向当事人披露。

东盟一些国家的仲裁法也规定仲裁庭有权自行调查收集证据。例如，《新加坡国际仲裁法》第12条第1款和《文莱国际仲裁法》第15条第1款都规定，仲裁庭有权命令或指示任何当事人开示证据并质证，有权命令宣誓作证。《马来西亚仲裁法》第19条第1款规定，除非当事人另有约定，应一方当事人申请，仲裁庭有权命令开示证据和质证，有权命令证人宣誓作证。该法第21条第3款还规定，仲裁庭有权命令开示或出示一方当事人拥有或控制的文件或材料，有权命令当事人回答询问，有权命令经宣誓或不经宣誓作证。《越南仲裁法》第46条规定，应一方或全部当事人请求，仲裁庭有权要求证人提供与争议解决有关的信息和文件;仲裁庭有权依职权或应一方或双方当事人请求，对争议资产进行评估或估价，以为争议解决提供依据。《印尼仲裁法》中没有仲裁庭是否有权调查取证的规定，但在实践中形成的惯例是，如果一方当事人声称另一方当事人持有相关证据，而另一方当事人否认并拒绝提交，仲裁庭有权自由地作出推论并作出相应的决定［5］22。也就是说，在这种情况下，仲裁庭可以命令持有证据的一方当事人提供相关证据。

需要特别指出的是，按照《老挝经济争议解决法》的规定，调查取证的责任似乎主要在仲裁庭身上。该法第29条第1款和第2款规定，在准备仲裁时，仲裁庭必须审查仲裁申请，收集信息和证据，听取有关证人的陈述;如果必要，仲裁庭必须到现场采集信息和证据，邀请专家或相关证人提供说明或有关证据。

(二)仲裁庭有权指定专家提交专家报告

在国际商事仲裁中，仲裁庭通常是由律师组成的。如果出现专业技术性问题，为获得能够指引仲裁庭探寻真实情况的技术信息，仲裁庭经常需要专家帮助以得出结论。例如，在建筑工程争议案件中，对于工程的设计及施工质量可能需要聘请建筑专家进行鉴定，对于工程的造价可能需要聘请专业造价工程师进行核算，等等。在实践中，除非当事人的仲裁协议、应适用的仲裁程序法或仲裁机构的仲裁规则有明示授权，仲裁庭很少自己指定专家。但理论上讲，如果仲裁庭需要专家的技术支持，就没有理由阻止仲裁庭获得此种支持。在法律没有相反规定或当事人的协议没有相反约定的情况下，如果需要，国际仲裁庭一般可以推定其有权寻求专家帮助，但必须给予当事人对仲裁庭所依据的专家意见作出评论的机会［1］407。

许多国家的仲裁立法都规定，如果当事人没有相反约定，仲裁庭有权指定专家就特定专业问题提供专家报告。例如，我国《仲裁法》第44条规定，仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。《英国仲裁法》第37条规定，除非当事人另有约定，仲裁庭可以聘任专家或法律顾问向仲裁庭及当事人提出报告，或者聘任评估师就技术事项提供帮助，并可允许这些专家、法律顾问和评估师参加仲裁程序;当事人应有合理机会对前述人员提出的材料、意见或建议作出评论。《示范法》第26条亦规定，除非当事人另有约定，仲裁庭可以指定一名或多名专家就仲裁庭待决之特定问题向仲裁庭提出报告，可以要求一方当事人向专家提供任何相关资料，向其出示或让其接触任何相关文件、货物或其他财产以供检验。有判例认为，根据《示范法》的这一规定，在所有案件中，仲裁庭指定专家是仲裁庭的权力而不是其义务，仲裁庭拒绝应当事人申请指定专家并不违反申请人的听审权［6］116。

除新加坡、文莱和菲律宾三国直接适用《示范法》的上述规定，仲裁庭有权指定专家外，其他东盟国家的仲裁法也都规定了在当事人没有相反约定时仲裁庭指定专家的权力。《马来西亚仲裁法》第28条、《泰国仲裁法》第32条和《柬埔寨商事仲裁法》第34条也都规定，除非当事人另有约定，仲裁庭可以指定一名或多名专家就仲裁庭需要解决的特定问题向仲裁庭提出报告，可以要求一方当事人向专家提供相关信息，或者向专家出示或提供相关文件、商品或其他财产供其查验。这些东盟国家有关仲裁庭指定专家的权力的规定具有以下共同特点:一是仲裁庭指定专家的权力不是绝对的，应受制于当事人的协议，当事人可以协议排除仲裁庭指定专家的权力;二是如果当事人没有相反协议，仲裁庭有指定专家对特定问题提出报告的权力，当事人负有协助专家完成其任务的义务;三是对于专家提交的报告，当事人有权作出评论或发表意见，当事人还有权自己指定专家就争论问题作证。

《印尼仲裁法》第50条规定，仲裁员或仲裁庭可以请求一名或多名专家证人的支持，就与争议实体问题有关的任何特定事项提出书面报告;仲裁员或仲裁庭应要求当事人向专家证人提供其可能需要的任何细节和信息;仲裁员或仲裁庭应向当事人送达专家证人提交的任何报告的副本，以便当事人对此作出书面回应。该法第49条还规定，根据仲裁员或仲裁庭的命令或应当事人请求，可以传唤一名或多名专家证人作证，专家证人在作证前应当宣誓。《印尼仲裁法》的这些条文没有规定当事人是否可以另外作出约定，看似属于强制性规范。但有论者认为，如果当事人已经选择了其他特定的仲裁规则管辖仲裁，则当事人选择的规则优先于前述法律规定［5］23。

越南和老挝仲裁法关于仲裁庭指定专家的权力的规定与上述东盟国家的规定存在较大差异。《越南仲裁法》第46条第4款规定，仲裁庭有权依职权或应一方或双方当事人请求，寻求专家意见。《老挝经济争议解决法》第29条规定，如果必要，仲裁庭必须邀请专家提供说明或有关证据。这两个国家的仲裁法都只是简单地规定了仲裁庭有指定专家的权力，没有规定当事人是否有权另外作出约定，没有规定当事人是否有配合协助专家的义务，也没有规定当事人是否有权对专家报告作出评论或发表意见，以及当事人是否可以自己指定专家对争论问题作证。

(三)仲裁庭有权查验争议标的物

查验标的物通常是现场查验，例如查验建筑工程的质量状况，查验机器设备的性能和运行状况等。尽管很少有法律对此问题直接授权，仲裁庭一般可以假定其有权进行现场查验，或者要求当事人提交争议标的物供其查验，除非当事人有相反的协议。当然，当事人约定排除仲裁庭查验标的物的协议极其少见［1］411。至于采用何种方式查验标的物，仲裁庭一般享有较大的自由裁量权，但仲裁庭必须遵守公平对待各方当事人这一基本原则。为公平起见，仲裁庭在进行现场查验时，应当要求双方当事人或其代理人同时在场，若仅有一方当事人或其代理人在场，仲裁庭不得进行现场查验，除非另一方当事人放弃了在场的权利［7］246。一些国家的仲裁法明确规定了仲裁庭有权查验争议标的物。例如，《英国仲裁法》第38条第4款规定，仲裁庭可就任何与仲裁程序的标的或程序过程中的任何问题所涉且为一方当事人所有或占有的相关财产作出如下命令:(a)由仲裁庭、专家或一方当事人对该财产进行检验、拍照、保管或扣押;或(b)从财产中提取样品并对之进行观察或实验。《示范法》和《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》均无仲裁庭是否有权查验争议标的物的明文规定。

除菲律宾、越南和缅甸之外的东盟国家的仲裁法都直接或间接地规定了仲裁庭有权查验争议标的物。《新加坡仲裁法》第28条第2款f项、《新加坡国际仲裁法》第12条第1款e项和《文莱国际仲裁法》第15条第1款e项都规定，仲裁庭有权命令或指示对属于争议标的或构成争议标的一部分的财产进行抽样、观察或实验。《马来西亚仲裁法》《印尼仲裁法》和《柬埔寨仲裁法》虽然没有直接规定仲裁庭是否有权查验标的物，但是《马来西亚仲裁法》第26条第3款、《印尼仲裁法》第36条第4款和《柬埔寨仲裁法》第32条第2款都规定，仲裁庭开会查验货物、其他财产或文件，应合理地提前通知各方当事人。可见，马来西亚、印度尼西亚和柬埔寨的仲裁法默示推定仲裁庭有权查验争议标的物。《泰国仲裁法》第26条第2款规定，除非当事人另有约定，仲裁庭可以将仲裁协议约定或仲裁庭确定的仲裁地之外的地点确定为仲裁庭成员之间磋商，以及庭审证人、专家或当事人查验物体、场所或文件的地点。该法第30条第3款规定，仲裁庭为查验货物、场所或其他文件而举行的会议，应充分提前通知各方当事人。根据这些规定，在泰国，仲裁庭也有查验争议标的物或与争议有关的其他财产的默示权力。《老挝经济争议解决法》第29条第2款规定，如果必要，仲裁庭必须到现场采集信息和证据。这些国家的仲裁法虽然都规定仲裁庭有查验争议标的物的权力，但并没有规定查验的具体方式和程序。对于查验争议标的物的具体方式和程序，仲裁庭应有权根据案件实际情况作出自由裁量。

(四)仲裁庭有权传唤证人

在国际商事仲裁中，仲裁庭在作出裁决前可能有必要听取证人的证词。听取证人证词一般有两种做法。一种是由争议当事人收集并提交证人的书面证词，证人证词可以是宣誓作证书(affidavits)，也可以是仅由证人签字的陈述书。另一种做法是证人出庭作证。如果证人自愿出庭作证，各国法律都是允许的。但如果当事人申请证人出庭作证而证人拒绝出庭，仲裁庭是否可以传唤证人出庭?证人出庭作证时仲裁庭是否可以要求证人宣誓?由于传唤证人出庭作证和让证人宣誓对证人具有一定的强制性，而仲裁庭不具有强制权力，故在一些国家，仲裁庭没有传唤证人出庭作证和让证人宣誓的权力。但也有一些国家的法律明确赋予仲裁庭命令证人出庭作证或提供有关证据的权力。例如，《意大利民事诉讼法》第819条规定，仲裁庭可以要求证人出庭作证，或经证人同意，可以在其住所或办公室提取证词;仲裁庭也可以要求证人在规定时间内以书面形式回答仲裁庭的询问。《英国仲裁法》第38条规定，仲裁庭可以命令证人以经宣誓或不经宣誓的作证书的形式作证。

《示范法》没有规定仲裁庭传唤证人出庭作证和宣誓的权力。但国际商事仲裁采用《示范法》的新加坡和文莱，其相关立法中赋予了仲裁庭要求证人宣誓的权力。根据《新加坡国际仲裁法》第12条第2款、第6款和《文莱国际仲裁法》第15条第2款、第6款，除非仲裁协议的当事人在仲裁协议或其他书面文件中已有相反约定，仲裁庭有权主持证人宣誓，仲裁庭要求证人宣誓作证的命令经高等法院准许后可以得到法院强制执行。

印尼、越南和老挝三国的仲裁法在一定程度上赋予了仲裁庭传唤证人的权力。《印尼仲裁法》第49条规定，根据仲裁员或仲裁庭的命令或应当事人请求，可以传唤一名或多名证人作证，证人在作证前应当宣誓。可见，在印度尼西亚，仲裁庭不仅有权传唤证人出庭作证，而且有权要求证人宣誓。根据《越南仲裁法》第47条，应一方或双方当事人请求且仲裁庭认为必要，仲裁庭有权要求证人出席解决争议的开庭;如果经仲裁庭有效传唤，证人没有正当理由不出庭且阻碍了争议的解决，仲裁庭可书面请求有管辖权的法院作出传唤该证人出席仲裁庭开庭的决定。也就是说，仲裁庭传唤证人出庭作证的命令可以得到法院的协助和强制执行。根据《老挝经济争议解决法》第29条，在准备仲裁时，仲裁庭必须审查仲裁申请，收集信息和证据，听取有关证人的陈述;如果必要，仲裁庭必须邀请相关证人提供说明或有关证据。鉴于老挝的经济争议解决机构具有半官方性质，可以认为，仲裁庭有权传唤证人出庭作证。

三、法院协助取证的权力和义务

如上所述，仲裁庭具有广泛的调查取证的权力，这种权力来自于当事人的协议、仲裁机构的仲裁规则或者仲裁地国法律的授权。但由于仲裁庭没有强制权力，在有些情况下可能需要法院协助收集证据［2］579－580。许多国家的仲裁立法都有允许仲裁庭或当事人请求法院协助取证的规定。例如，根据《英国仲裁法》第44条，除非当事人另有约定，法院有权为仲裁程序之目的命令获取证人证词。《瑞士联邦国际私法法》第184条第2款规定，如要国家当局协助取证，仲裁庭或经仲裁庭同意的一方当事人可以请求仲裁地法院予以协助，该法院应适用该地的法律。《示范法》第27条规定，仲裁庭或一方当事人在仲裁庭同意之下，可以请求本国有管辖权的法院协助取证，法院可以在其权限范围内并按照其关于取证的规则执行上述请求。”

在国际商事仲裁中，还涉及仲裁庭或当事人可否请求仲裁地国法院协助从国外获取证据或者说仲裁地国之外的法院有无义务协助仲裁庭获取证据。对于这一问题，1923年的《日内瓦议定书》第2条第2款曾规定，缔约国应根据他们的仲裁程序法对需要在本国领土内进行的每一步仲裁程序给予方便。据此，仲裁庭为了从国外获取证据，可以得到外国法院的协助。但1958年的《纽约公约》却未涉及这一问题，故对《纽约公约》成员国来说，通过法院协助从国外获取证据已经失去了法律根据。正因为如此，对于《示范法》第27条的适用范围，有判例认为，由于《示范法》第27条不在《示范法》第1条第2款列举的条款之列，故该条没有授予当地法院在仲裁地还未确定或仲裁地位于外国时就证据问题提供协助的权力［6］118。也就是说，仲裁庭或当事人只能请求仲裁地法院协助获取位于仲裁地国境内的证据。如果证据位于多个采用《示范法》的国家，仲裁庭或当事人为了收集到全部相关证据，就应分别在每一个国家提出协助取证的请求。

新加坡、文莱和菲律宾三国对于国际商事仲裁都直接采用《示范法》的上述规定，仲裁庭和当事人可以请求法院协助取证。但《新加坡国际仲裁法》第13条第2～4款和《文莱国际仲裁法》第23条第2～4款都增加规定，高等法院或其法官可以命令签发出庭作证或提交书证的传票，强制无论身处新加坡(或文莱)何地的证人出席仲裁庭作证;高等法院或其法官还可以传唤囚犯出席仲裁庭接受询问。

马来西亚、泰国、越南和柬埔寨等东盟国家的仲裁法也都规定仲裁庭或当事人可以请求法院协助取证。《马来西亚仲裁法》第29条规定，经仲裁庭准许，任何当事人均可申请高等法院协助取证;高等法院可以命令证人出庭作证，或如需要，命令证人在高等法院官员或包括仲裁庭在内的其他任何人面前经宣誓或不经宣誓出示证据。《泰国仲裁法》第33条规定，仲裁庭、仲裁员，或经仲裁庭多数意见批准后的任何当事人，可以请求有管辖权的法院传唤证人或命令提交任何文件或物品;仲裁庭认为如果是诉讼法院就会进行前款规定的程序，仲裁庭即应同意该申请，《民事诉讼法》有关该程序部分的规定经作必要修改后应予适用。也就是说，法院应仲裁庭或当事人之请求协助取证时，应遵守《泰国民事诉讼法》有关调查取证的规定。《柬埔寨仲裁法》第35条规定，仲裁庭或者经仲裁庭批准的当事人，可以请求有管辖权的法院(商事法院、上诉法院或最高法院)协助取证，法院可以在其管辖权范围内按照取证规则执行该请求。

《越南仲裁法》不仅规定了法院协助取证和协助传唤证人的权力和义务，而且规定了非常详细的程序，其详细程度在各国仲裁法中极其少见。该法第46条第5款和第6款规定，如果仲裁庭或者一方或双方当事人已经采取必要的措施收集证据但不成功，可申请有管辖权的法院要求其他机构、组织或个人提供与争议有关的清晰的视听资料或其他物品。有管辖权的法院院长应在自收到收集证据的请求之日起7天内，指派一名法官审理和解决该请求;该法官应在被指派后5天内向目前管理或持有证据的机构、组织或个人送达书面通知，要求其向法院提交证据，同时将该书面通知抄送同级检察机关;目前管理或持有证据的机构、组织或个人，有义务在收到该要求后15天内按照法院的要求及时完整地提供证据;法院必须在收到该证据后5个工作日内通知仲裁庭和申请人并移交证据。该法第47条第2款和第3款规定，如果经仲裁庭有效传唤，证人没有正当理由不出庭且阻碍了争议的解决，仲裁庭可书面请求有管辖权的法院作出传唤该证人出席仲裁庭开庭的命令。有管辖权的法院院长应在收到仲裁庭传唤证人的请求之日起7天内，指派一名法官审理并解决该请求;该法官必须在自被指派之日起5天内作出传唤证人的决定;传唤证人的决定必须说明请求传唤证人的仲裁庭的名称、争议内容、证人的全名和地址、仲裁庭请求证人出庭的时间和地点;法院必须立即将其决定送达仲裁庭和当事人，同时抄送同级检察机关;证人有义务严格履行法院的决定。

上述东盟国家关于法院协助取证的规定有一个共同的特点，即都只规定了本国法院对在本国进行的仲裁的协助取证，而没有规定本国法院对外国仲裁庭的协助取证。此外，印度尼西亚、老挝和缅甸的仲裁法没有关于法院协助取证的规定。

［1］Nigel Blackaby，Constantine Partasides，Alan Redfern and Martin Hunter，Redfern and Hunter on International Arbitration，Kluwer Law International，2009.

［2］Julian D M，Loukas A.Mistelis and Stefan M.Kröll，Comparative International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2003.

［3］陈治东.国际商事仲裁法［M］.北京:法律出版社，1998.

［4］林一飞.国际商事仲裁法律与实务［M］.北京:中信出版社，2005.

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