中国古代罪刑关系初探

2013-10-16赖隹文

河北科技师范学院学报（社会科学版） 2013年3期

赖隹文

(广东华商律师事务所，广东深圳518048)

一、中国古代罪刑关系的社会历史背景

中国古代的罪刑关系，指的是中国古代刑法中犯罪与刑罚两者之间的关系。按照现代刑法学理论，所谓罪刑关系，即犯罪与刑罚的关系。由于刑法学在理论上存在新旧派的观点对峙，所以罪刑关系会基于不同的刑法立场而有不同，具体而言，主张报应刑论的刑事古典学派倾向于认为罪刑关系属于已然之罪与报应之刑的关系，而主张目的刑论的刑事实证学派则倾向于把罪刑关系界定为未然之罪与功利之刑的关系。当然，随着刑事法思潮的涌动与变迁，昔日处于对峙状态的刑法新旧两派也终于走向折中与融合，反映在罪刑关系上，则为陈兴良教授所主张的极具标签意义的“罪刑关系二元论”，即将罪刑关系综合为已然之罪与报应之刑的因果关系和未然之罪与预防之刑的功利关系［1］。在普遍奉罪刑法定主义为圭臬的当代，罪刑关系更是被严格限定在罪刑法定原则的效力射程范围内。与此截然不同的是，罪刑法定主义在中国古代刑法并没有存在空间，这也导致中国古代刑法中的罪刑关系有着别样的特征，其中最为显著者，莫过于罪与刑之间关系在缺乏罪刑法定的捆缚下所显现的变动性与随意性。在中国古代法中，一直存在重刑轻民的传统，无论是古代法中刑法的数量还是司法中刑法案件的比重，都可以证明古代以刑法为主。法律是对社会环境和条件的现实回应，法律的制定首先必须满足社会的需要，这是法律生命力的根源所在。在中国古代社会，法律尚未变成一种“非人格的主宰力量”，并未获得独立的品格，还仅仅是一种统治社会的的工具。囿于工具性作为中国古代法的唯一属性，那么，讨论古代刑法中的罪刑关系，也无可避免地要结合古代社会的结构特点和政治特点来进行。

中国古代社会以秦始皇统一六国建立秦朝为分水岭，总体上可以划分为秦朝以前的分封诸侯、实行地方自治的时代和秦朝以后的高度中央集权时代。一般认为，秦朝的建立是奴隶制时代的终结和封建时代的开始。但是也有个别观点认为，秦朝以前的中国社会无论是夏、商、西周时代还是春秋战国时代，实行的是一种地方自治的封建制度，而秦朝以后实行的是皇帝专制的中央集权制度［2］。无论秦朝的建立是奴隶制向封建制的转变还是封建制向皇权专制的转变，都说明了秦朝前后的中国社会确实发生了巨大的变化。但是自周朝周公“制礼作乐”开始，礼就作为有政治意义的行为准则发挥着规制作用，这一点是毫无疑问的。礼是维持社会秩序、政治秩序，巩固等级制度，调整人与人之间的各种社会关系和权利义务关系的规范和准则［3］392。礼不仅在周朝时代产生着巨大影响，而且在秦朝建立以后直至清朝仍然有其影响。这是秦朝前后的中国古代社会的共同点。此外，中国古代社会还有另一条主线，即儒家和法家都在古代社会中发挥极大的作用，尤其是汉代以来“汉律儒家化”之后，法作为统治者治理国家的工具地位从未退减，儒家思想也作为教化的工具长期产生影响。而且，儒家思想是在周礼的基础上发展而来，很大程度上是对礼的吸收和融合。所以，可以说礼和儒家在行为规范层面上是一体两面的关系。所以后世发生的“以礼入法”的“礼法融合”历史运动，被称之为是一个“由法家造就其躯体、儒家赋予其灵魂”的运动［4］。中国古代的罪刑关系相当程度地受到礼和儒家思想的影响，著名学者梁治平认为在古代中国，“法律常常只是附加了刑罚的伦常”，都是“富于差别性的礼”［5］。古代中国社会的体制长期以来都实行的是君主政治，没有形成多极的政治力量。缺乏这些政治力量的参与，不存在当权者和在野者可以相互监督、相互制衡的制度。尤其是秦朝以后实行的专制统治更是连内部的牵制力量都难以形成，当遇到一个贤君明君，则社会安定、和平和繁荣有望，如果是一个昏君暴君，则社会将面临着巨大的灾难。这种缺乏民主的制度设计，加上统治者在思想上通过礼、儒家思想的结合，在极力维护社会利益和统治秩序目的导引下，使得作为统治工具的刑法也必然对此做出全面的反映。所以，中国古代的罪刑关系与法治时代的罪刑关系有着很大的不同，它不仅没有产生功利刑或者目的刑的观念，固然旨在犯罪预防的未然之罪与预防之刑的罪刑关系难以出现，此外，即使报应观念深入人心也依然没有建构起单纯的已然之罪与报应之刑的互动关系，而是在罪与刑的关系中掺入了礼、宗法、伦理等法外因素的考量。

二、罪刑法定主义的缺失:不稳定的罪刑关系

由于中国古代没有实行罪刑法定原则，而导致罪刑关系极其不稳定，这一点不容忽视。由于中国古代社会没有形成自由、平等、公平、人权等法治理念和相应的分权制衡、相互监督的制度模式，所以无论是夏商周时代还是秦朝以后的法律，建立在法治思想基础上的罪刑法定原则都未能得到萌芽。这并非为中国古代刑法所独有，确切地说是义务本位、法即刑的东方法律文化的共同特征［6］。虽然日本著名刑法学家小野清一郎以唐律中无正条不入罪以及犯时法，例如“断罪皆须具引律、令、格、式正文”等规定，认为唐律中也明确承认罪刑法定主义［7］。但是，意欲从唐律中找寻出现代法治精神与自由主义成分却是不可能的，由此，小野清一郎在作此归纳时所使用的并非真正意义上的罪刑法定。罪刑法定主义的在刑法中的缺位，不仅反映了当时社会对于刑法工具主义的先验认识根深蒂固，而且直接导致罪刑关系的不稳定，即犯罪与刑罚之间并不是恒定的引起与被引起的因果关系。而近代以来，随着法治的发展，罪刑法定主义在刑法中确立了不可动摇的基石地位。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚的罪刑法定原则，是刑法从作为统治者维护自身统治的工具向限制国家刑罚权滥用的利器转变之后所进行的自我定位纠偏。对于一个国家而言，政府掌握了军队、警察等国家暴力机器，其相对于手无寸铁的公民而言，无疑处于绝对的优势。本来，对于一个国家而言，要对犯罪行为进行惩罚、对犯罪人进行追究，完全可以不要刑法，甚至刑法的存在对于国家追诉犯罪而言是一种束缚。在没有刑法的前提下，国家的刑事追究同样可以进行并且会进行得更快。所以国家制定刑法的目的不是为了追诉犯罪人的方便，而是为了防止国家滥用刑罚权，防止刑罚权的滥用损害公民的自由和生命权。

但这种建立在法治理念之上的刑法观念，在中国古代社会并没有建立起来。应该说，无论是君主、官员还是平民百姓，都认为刑法的制定是为了惩罚那些触犯了社会利益的所不能容忍的犯罪人。刑法中虽然规定了哪些行为构成犯罪，也相应地设置了刑罚种类，但是，在缺乏罪刑法定原则的限制下，行为是否构成犯罪，并不是由刑法有无明文规定来决定，而是受制于其他因素。对于刑法没有明文规定的行为只要认为具有可罚性，同样也可以进行刑事处罚。对于明文规定的行为，所实施的刑罚也并不局限于法律上的规定，为了适应案件的实际需要，司法官存在很大的刑罚选择和考量空间。尤其是秦朝以后，皇帝的话语成了具备最高权威的法律，皇帝的决定可以改变任何现成的刑法，也可以创设新的罪名和刑罚。由于这种言出法随的情况受制于皇帝个人情绪、好恶等因素，因此，很多情况下对犯罪人的处罚并不需要刑法对罪名的设置，只要皇帝认为该处以死刑，就可以直接定以死刑。由此，导致了罪与刑之间的关系无法稳定在法律明确规定的幅度之内。刑罚不仅成为了刑法的手段，也成了目的。这种观念支配下的刑法，使得罪刑关系相当的不稳定，导致无罪有刑、有罪无刑、同罪异刑出现，刑与罪之间不再是一种合乎逻辑的因果关系，就算两者之间存在一定的关联，也极容易受到外界的干扰，在遇到权力的干扰后极容易受到冲击。中国古代刑法并不缺乏明细的罪状规定，只是规范内的明细规定并非是司法裁判时的唯一依据，更多时候规范外的宗法伦理规范具有广泛的普适性，对大部分不当行为发挥着截堵功能。也难怪乎学者王晓光将中国古代的罪刑关系归纳为“既是法定的，又是非法定的，两者虽有冲突，但又能在冲突中达到融合，形成有序的和合体”［8］52。概而言之，这在当时是与皇权专制的权力体制相契合的，但是也导致刑法失去了明确性、确定性和可预测性，人权保障机能也因此缺失。

三、罪刑关系的错位:重刑轻罪与同罪异刑

此处所讲的重刑轻罪，指的是中国古代社会重视刑罚种类、实施方式和效果，轻视定罪在刑法中的作用。依据现代法治理念的一般原则和刑法作为公法的公权力限制属性，在谈及犯罪与刑罚两者的关系时，先谈及犯罪再谈及刑罚既符合思维的一般规律，也是防止国家对刑罚权的滥用的需要。罪名不成立，刑罚就不能适用。而中国古代国家是由家庭及其外延——家族势力不断夸张之中逐渐形成的，扩张所凭借的最主要手段就是暴力征伐。它是一个以家族为中心而建立起来的社会，国家也处于皇族的统治。“普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣”的逻辑是适合每一个朝代的，而对于帝王而言，国家的每一寸土地、每一个臣民都不过是其私有财产。与这种政府私家化的特征相适应，中国传统的法律也是私家化的法律，即如黄宗羲所说的“一家之法”，或清季劳乃宣所说的“家法”、“家法政治”［9］。在这种以家族或者说宗族为基础的社会里进行统治的基础，不是将国家之法与家族之规划开一个清晰的界限，而是要在两者之间进行互通和融合，所以“以礼入法”就由此而来。儒家和法家的主张本不相同，甚至是相互排斥的，但是自汉武帝标榜儒术之后，法家的失势和儒家的政治抬头，开始以儒家思想改变法律的面貌［10］。治国先治家，家得以治则国得以治，所以中国古代刑法为了维护家族乃至国家结构的稳定，也大量地将本来属于家族伦理和规范的东西纳入其中，并将这些违反家族伦理规范(礼)的行为给予刑罚处罚。在中国古代，刑法的目的在于维持社会秩序和君权的绝对权威，刑法所起的作用是消极性的，不过是行为出现之后的惩罚依据罢了。作为伦常规范的礼是家族内部和政治生活的基本准则，它对社会生活是积极调节的，而且它对统治者来说是基本性的，对礼的触犯是对于整个社会秩序根基的动摇。所以对于以礼为纲的古代中国，在犯罪行为发生后，首先纳入统治者视野的并非构成怎样的罪名，应该通过什么样的方式来防止行为人的权利遭受公权力的不当侵害，而是首先要对行为人进行快速的严厉的处罚，通过刑罚的迅速实施，将已经遭受破坏的礼的权威重新树立起来。因而才会出现在古代的公堂上无论孰对孰错，都对双方各打五十大板，然后再进行案件审理的情况。所以为了实现实体的公正，恢复被扰乱的社会秩序，把刑罚的科处放在首要位置，看重的是刑罚实施的实际效果。但对于罪名的成立并不要求严格的论证，与此相适应的是相对而言也没有十分精致的罪名设置，这就为司法上的灵活裁断提供了极大的便利。因为罪名的认定并不是重要问题，关键之处在于科处什么刑罚和取得的效果，以及是否能够最快地恢复礼法秩序。所以这种罪刑关系的错位并不是偶然的，把刑放在比定罪更为重要的位置是适应君主、礼的权威的需要。

中国古代除了重刑轻罪之外，罪刑关系的错位还表现在同罪异刑的普遍存在。秦律规定:“男子赐爵一级以上，有罪以减。”可见，根据犯罪人的身份加以区别定罪量刑，亦是秦律的刑罚原则之一［11］。中国古代的同罪异刑与现代刑法中的同罪异刑是不相同的概念。现代刑法中的罪刑法定原则历经二百多年的发展变迁，已经由绝对的罪刑法定变为相对的罪刑法定，即刑法对某一罪名虽然设置了相对确定的法定刑，但是这种法定刑并非绝对确定的，仍然存在一定的自由裁量空间。所以在刑事司法活动中，法官对同类型犯罪案件的行为、结果、行为人、动机、目的等因素进行甄别判断，对触犯同一罪名的行为处以不一样的刑罚仍然没有突破罪刑法定原则。中国古代的同罪异刑，并不具备这样的性质。首先，中国古代不存在现代意义上的罪刑法定原则;其次，中国古代的司法官对于刑罚的考量权较大，科处不同刑罚的风向标不是案件的具体情况而是行为人的身份、对于伦理观念的冲击程度等等。如果说现代刑法在科处刑罚时受制的是报应和预防两个因素，那么在中国古代则是报应作为最主要的影响因素。中国古代刑法作为一种维持社会秩序、打击犯罪的工具，不仅在统治者眼中是如此，在普通老百姓眼中也是如此。但是也不能说古代刑法主要以报应因素为主，就认为“以牙还牙”、“以血还血”在刑法中得到无条件的适用。中国古代社会不仅是个不具备法治制度构架的专制社会，还是一个人与人之间极度不平等的社会，在当时存在“三流九等”的差别，其中皇帝自然为最尊，王侯次之，处于地位末梢的当属非富非贵的庶民。身份的不平等从两个方面造成了同罪异刑的不正常发生:第一，同一案件中犯罪行为人的身份差等直接导致刑罚的差等;第二，同一案件中被害人身份的差别直接影响到刑罚的差别。而且在很多时候这种差别是巨大的。比如在众多的包公断案故事中，能够清晰看到同样一种案件，却由于行为人、被害人身份以及双方的特殊关系而导致不同刑罚。

表1 《百家公案》的罪与罚［12］146－147

可以说在一定程度上同罪异刑的出现是由于重刑轻罪的直接结果，在更深层次上，根据美国学者布迪、莫里斯的归纳，缘于礼的等差性原则在刑事司法活动的效力展现［13］。为了满足人们朴素的报应观念和对礼法的维护，对刑罚的侧重就必须通过一定的方式来表现，这种表现的方式就是设置各种各样的刑罚，然后针对案件具体情况的不同而机动选择。比如说，死刑的执行方法就有斩首、弃市、凌迟、腰斩等多种方法。刑罚方法的多样化和刑罚执行方式的多元化使得同一刑罚本身由于执行方法的不同而存在一定的梯度。对封建礼法的维护是古代刑法的主要任务，所以在刑法上的同种行为会因为触犯了礼法而导致刑罚的差异。同样是故意伤害他人身体的行为，如果在两个陌生人之间发生可能刑罚主要取决于案件事实本身。但是如果发生在具有亲属关系的两人之间，结果将大不相同。此种情形不适用于一般条文，而是根据亲疏和尊卑长幼之序，尊长伤害卑幼，关系愈亲则定罪愈轻，反之，卑幼杀害尊长，关系愈亲处分愈重［3］400。除此之外，还会因为身份的特殊性等条件而发生法外加重刑罚或者法外赦免等情形，这些都是随案件的具体条件而变化的。可以说，在中国古代犯了同样的罪并不能就此预测其所将承担的法律后果，因为对其行为的评价除了体现在对其行为的定罪上，还体现在对其行为的量刑上，甚至量刑所起的评价作用更大。

四、罪刑关系的独特构造:报应观念和礼法思想的对抗和调和

如前所述，犯罪与刑罚之间并不是单纯地引起与被引起的因果关系，两者间的逻辑关系并非如此简单和顺畅。由于古代的刑法具有身份性和恣意性，刑罚的发动受到了皇权、身份、等级等因素的影响。这种影响的根源是封建礼法制度。也就是说，报应观和礼法思想同时影响着刑罚权的行使。两者并不是简单的共存关系，而是在共存的同时存在对抗，在对抗中又存在折中与调和。

作为统治社会的工具，刑法在中国古代总是以一种国家卫士的姿态出现。刑法将何种行为定为犯罪以及科以何种刑罚，都取决于维护社会秩序和礼法的需要。这也导致“在中国古代司法中，法官不限于适用成文法，还有更为强烈与沉重的伦理使命，使法无明文规定的各种行为都应当得到合乎伦理正义的处理”［14］。相对于礼而言，刑法的调整是第二位的，因为在平时的政治生活和日常生活中，首要的是礼在发挥规范和调整作用。对于礼的重视还源于其不仅是一种为封建等级制度和专制制度提供合理依据，还在于其维护整个社会秩序和统治利益的最好方法。在“君为臣纲、夫为妻纲、父为子纲”的统领之下，能够最有效地压制人们对自由、平等和人权的诉求。此外，董仲舒所谓的“天人合一”理论更是将皇帝神圣化，把皇权的地位上升到一个不容置疑的高度。皇权的神圣化和礼法制度的结合，加上其他一些制度的配合，比如地方长官一律由皇帝来任命制度，使得地方长官唯上不唯下，地方和中央由此就形成一个极为严密的金字塔体系，这些都为专制统治提供了强有力的保障。但是，金字塔型的社会架构由于缺乏权力监督和制衡，占了大多数的处于下层的民众一旦出现大规模的行为失范或者皇权信仰危机，都极容易出现民众暴乱而危及皇权统治。为了避免这种危机的爆发，统治者们在强化礼法教化的同时，也充分地发挥刑法的惩罚、打击功能，企图通过刑罚手段的施展进一步强化礼法作用和规范民众行为。在工具性很强而权力制约性很弱的中国古代刑法体系中，对于皇权统治的维护对于刑法而言是第一位的。而对于违反礼法制度的行为给予严厉的惩罚，比如，对于谋反、谋大逆、私下结党、不敬尊长、乱伦、不孝、杀害尊亲属等行为，历来各朝各代都科以重刑。这是礼法对于刑罚实施的积极影响。此外，礼法制度也在消极地影响刑罚权的实施。如为儒家所倡导的“父为子隐、子为父隐，直在其中矣”，就是中国古代刑法“容隐”制度的直接理论根据。法律上不仅容许亲属容隐，还禁止亲属相告讦，即不要求亲属出庭作证。另外，古代刑法虽然经历了一个由容许复仇到禁止复仇的嬗变过程，但是一直以来，刑法对于复仇者，总是持一种宽容态度，对其科处的刑罚也相对较轻。无论是积极层面还是消极层面，刑罚权的发动都与礼法制度有着割不断的联系。

同时也必须看到，皇权的维护在坚定地实施礼法的强化的同时，对于民意也不容忽视。民意在刑法中的集中体现，就是“以眼还眼、以牙还牙”的朴素报应观念。应该说，经过长期的儒家礼法教化，民众的刑法报应观总体上是与统治者所倡导的礼法制度相吻合的。但两者也确实存在不重合的地方。其中，要么是礼法制度与民众的报应观相冲突，要么是礼法制度并没有反映民众报应观的某些内容。这仍然存在一个权衡过程，对于礼法制度没有反映民众报应观的，只要这种报应观下的刑罚不触及礼法之根本，为了抚恤民众心理，顺应民众的报应观发动刑罚权，自不待言。但是对于礼法制度与民众的报应观相冲突时，此时刑罚的发动究竟侧重于哪一边，确实是两难选择。一个官宦人家将一平民无故打死，像此类情形就发生了礼法制度和朴素报应观的冲突，究竟应否对杀人者处以死刑。一般而言对于命案，一命抵一命作为基本原则，其中的“抵”即是罪刑相当之意。这种案件在现代，应如何处理至少在学理层面是不存在论证困难的。但是在身份刑法和特权刑法时代，则还需对其进行一番梳理。由于官宦人家与平民之间并不平等，类似于“君臣”或者“父子”关系，也就是说这涉及到礼法制度中的纲常之道，纲常乃礼法之基本，礼法又为统治之保障。因此，纲常之道不可破在当时乃是首要考虑因素，所以，把满足民众的报应观念放在次要位置就变得理所当然。如前表所述案例中，提刑夫人打死小妾，仅对凶手处以折徙二千贯、提刑留任的处罚，即可清晰看出。对此，范忠信教授在论述中国法律传统的精神时已经做了精辟的概括:“无论是罪名的设定还是刑罚的设定，中国古代法律都显然受到宗法社会组织形态的重大影响，也处处以捍卫宗法伦理或宗法组织秩序为使命。”［15］

礼法乃立国的根本，所以凡是与礼法相冲突者，都须以礼法为先。除了这种极端情形外，一般情况下的刑罚的科处，都是积极回应民众的报应观念的。传统中国的报应思想来源，有学者概括为儒家的经典传统、本土的道教信仰和外来的佛教思想三种［12］184－185。如《周易·坤·文言》就有“积善之家必有余庆，积不善之家必有余殃”之说。再如被后世学者视为道教第一书的《太平经》就说:“行恶反得善者，是先人深有积蓄大功，来流即此人也。”汉代以来，随着佛教传入中国，“善有善报恶有恶报”的观念开始深入人心。刑法上有“杀人者死、伤人者刑”，诬告反坐制度等，都是对民众报应情感的积极回应。虽然报应的实现并不意味着刑罚之恶与犯罪之恶在物理形式上的绝对平等，但是必须承认的是，这是一种最为直观地满足报应需求、民众正义诉求的最好途径。

结语

总之，中国古代刑法发轫于特定的宗法伦理社会，在此种礼法并用、礼法融合的法律背景下，在“礼法”与“刑法”间必然存在轻重主次之分。大体而言，直接脱胎于社会生活的“礼法”或宗法伦理具有适用上的优先性，这也造就了不同于现代刑法学视野下的罪刑关系，但恰恰正是通过这种独特的罪刑关系构造保障了当时社会中核心价值的实现。

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