【摘 要】伪证罪是我国1997年刑法新增的一个罪名，在犯罪主体上，被害人不应该作为伪证罪的犯罪主体；证人作虚假证明是指证人作违背自己的记忆同时与客观事实请况不相符的陈述；伪证罪的行为方式既可以是作为也可以是不作为；在我国规定了伪证罪的情况下，可以取消包庇罪，把窝藏、包庇罪改为窝藏罪即可。

【关键词】伪证罪；被害人；证人；虚假；窝藏、包庇罪

在我国刑法中，伪证罪是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译对于案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。在司法实践中，围绕伪证罪的认定问题存在众多的争议，本文围绕伪证罪的主体问题、证人虚假证明中虚假的认定问题、伪证罪的行为方式问题以及伪证罪与包庇罪的法律适用问题展开论述。

一、伪证罪的主体问题——伪证罪中的证人是否可以包括被害人

关于这个问题，有观点认为，公诉案件中的被害人具有双重身份，其实质上是一种特殊的证人。[1]也有观点认为，被害人在一定条件下可以单独成为伪证罪的主体，即被害人可以与证人、鉴定人、翻译人、记录人并列成为伪证罪的主体。[2]持以上观点的学者主要是围绕着被害人能够包含在证人的概念之内或者主要围绕着被害人与证人之间的关系进行的论证，理由主要是被害人可以包含在证人之内，被害人陈述也是证据的一个种类，而且被害人对案情有比较全面的了解，对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、意图陷害他人或者隐匿罪证的，理应像证人作伪证一样，承担伪证罪的刑事责任。甚至认为，被害人的虚假陈述，同证人作伪证一样都侵犯了相同的法益，具有同样的社会危害性。笔者认为这种观点只看到了事物的表面并没有看到本质，或者说只看到了被害人与证人的关系，而没有看到伪证罪的本质、设立的目的及其所侵犯的法益。从文理上解释，不管把被害人作为证人的一种或者说把被害人与证人并列也未尝不可，但是通过这种解释然后将被害人包含到伪证罪的主体中就缺乏合理性了，因为伪证罪设立的目的主要是为了防止证人、鉴定人、记录人、翻译人作虚假的证明、鉴定、记录、翻译从而严重的影响法官做出公平合理的判决，进而使得被告人承担不应承担的刑事责任或者逃脱本应承担的刑事责任。而之所以把证人、鉴定人、记录人、翻译人列入伪证罪的主体，跟这几类人所处的地位、所承担的职责有关，证人证言对法官的决定能够产生重大影响，同时鉴定结论、记录和翻译也直接影响着法官的决定。但是被害人的陈述却不一样，法官清楚被害人跟案件有直接的利害关系，也清楚被害人容易情绪激动，更清楚被害人往往会夸大其词，所以即使被害人陈述的是事实，他们的陈述也还要其他证言、证据来佐证，结合起来法官才会采信，更何况他们故意作虚假证明，法官就更不会采信了。被害人的陈述对法官判决的影响是微弱的，之所以微弱，是由这种证据本身的性质决定的，被害人陈述这个证据的证明力或者说其对法官判决的影响力很明显要比证人证言、鉴定结论等小的多。所以，综上所述，笔者的观点是被害人不应该或者说没有必要作为伪证罪的犯罪主体。

二、证人故意作虚假证明中虚假的认定问题

鉴定人、记录人、翻译人故意做虚假的鉴定、记录、翻译，在认定上并不存在理论上的争议问题，而关于伪证罪中证人故意作虚假证明中虚假的认定，大陆法系刑法理论上却有三种不同的观点：一是主观说，该说认为虚假是指证人所陈述的事实内容违背了证人的主观记忆。[3]二是客观说，该说认为证人之陈述内容若与事实上所发生或存在者互有出入时，则其审判之正确性，即会受到危害。[4]三是折中说，该说认为虚假是指证人违背自己记忆的陈述，同时该陈述也必须是与客观之事实不相符才能认定为伪证罪中的虚假，如果其内容与客观事实相符合，虽然违背了自己记忆，也不认为是伪证罪中的虚假。[5]鉴于我国的立法状况和司法实践，客观说很明显是不符合我国的实际情况的，单从行为人所陈述的事实是否与客观事实相符合去认定是否为伪证罪中的虚假，很明显会扩大打击范围，我国也并没有学者赞成客观说，因此在这里不作过多的讨论。主观说和折中说在我国却存争论，笔者认为折中说才是可取的，伪证罪只应该处罚一种情况，即证人的陈述主观上违背了自己的记忆同时客观上与事实不相符合的情形。根据主观说的观点，只要违背了记忆，即使碰巧与客观事实相符合，也是虚假的。主观说无外乎包括以下两种情况：第一，证人违背自己的记忆进行陈述，同时陈述与客观事实不相符；第二，证人违背自己的记忆进行陈述，结果陈述却与客观事实相符。可是，当仔细的分析会发现，如果证人是知道案件的客观事实情况的，证人所作出的违背自己记忆的陈述就不可能与客观事实情况，如果证人是知道案件真实情况的，那么其违背自己的正确记忆的陈述就不可能和客观事实情况相符合，所以，既然这种情况不存在，那么也就没必要再去把它认定为伪证罪中的虚假陈述。有人或许会反驳到，证人也有可能是不了解案件情况的人，笔者认为，不了解案件情况的假证人要么是为了陷害他人，要么是为了替他人开脱罪责，但是不管是出于何种目的，他都不可能作与客观事实相符合的陈述，要不然根本就达不到他的目的或者说根本就没有必要作这种陈述。基于以上分析，笔者认为只需要把证人违背自己的记忆同时客观上与客观事实请况不相符合的陈述认定为伪证罪中的虚假即可。

三、伪证罪的行为方式问题

关于伪证罪的行为方式，有观点认为，伪证罪只能由作为构成，不作为不能构成伪证罪；[6]也有观点认为，伪证罪可以由作为构成，也可以有作为和不作为结合的方式构成，但是单纯的不作为不构成伪证罪。[7]笔者认为，伪证罪的行为方式，既有可能是作为的方式，如证人编造根本就不存在的证言，鉴定人故意出具不客观的鉴定结论等都是作为的方式；也有可能是作为与不作为相结合的的方式，如证人在为一起正当防卫案件作证时，只陈述被告人（正当防卫人）伤害他人的事实，而不陈述他人先前的不法行为和被告人的正当防卫情节。虽然证人讲述的部分情节的确是他亲眼所见的事实，并且没有编造不存在或不真实的事实，但是他故意漏掉重要的情节，使得被告人行为整体上性质发生了改变，这种情况下，其实就是作为和不作为结合起来构成的伪证罪，如果他故意漏去的情节对整体的性质不会产生影响，只是使得被告人得不到与漏去这一部分相应的处罚的情况下，证人不构成伪证罪，因为证人拒绝作证并不犯罪，只对一部分作证而对另一部分拒绝作证，只要不会对被告人行为的整体性质产生重大影响，当然也不构成犯罪；与此同时，单纯的不作为也有可能构成伪证罪。如记录人有如实记录的义务，他和证人不同，如果记录人故意漏记部分事实，使得被告人得不到与这一部分事实相应的处罚，即使该部分事实不会对被告人行为整体性质产生影响，也同样构成伪证罪。综上，笔者认为，伪证罪的行为方式既可以是作为，也可以是作为与不作为相结合，还可以是单纯的不作为。

四、特殊情况下伪证罪与包庇罪的法律适用问题

一般情况下，伪证罪与包庇罪的法律适用并不存在疑问，可以根据犯罪的主体不同、犯罪的时间不同、犯罪的对象不同来进行区分。但有一种特殊情况，当证人在刑事诉讼中对与案件有重要关系的情节作假证明包庇他人，情节严重的，究竟是适用伪证罪还是包庇罪存在争议。此种情况下，证人的行为既符合伪证罪的构成要件的，同时也完全符合包庇罪的犯罪构成要件。因此，对这种情况的处理存在以下两种观点：一种观点认为，应该适用特别法条优于普通法条的原则来处理，并认为伪证罪的主体是特殊主体而包庇罪的主体是一般主体，所以特殊主体所犯的罪应该按照特别法条即伪证罪的规定来定罪处罚。另一种观点认为，适用特别法条会使处罚出现不均衡的现象，当一个行为同时触犯普通法条与特别法条而普通法条的处罚要重于特别法条时，则按重法优于轻法的原则即按普通法条论处，也就是按照窝藏、包庇罪论处。

笔者不赞成上述观点，在我国1979年刑法中规定了窝藏、包庇罪，但是并没有规定伪证罪，我国1997年刑法新增加了伪证罪，并且保留了窝藏、包庇罪。笔者认为，在我国规定了伪证罪的情况下，完全可以取消包庇罪，把窝藏、包庇罪改为窝藏罪即可。包庇是指明知是犯罪的人而作假证明包庇其犯罪事实，虽然窝藏、包庇罪中的包庇罪在立法上主体并没有限定是证人这种特定的主体，时间也没有规定是在刑事诉讼中，也没有规定是向司法机关这种特定的对象实施的犯罪。但是从立法目的和司法实践上来讲，窝藏、包庇罪中的包庇行为其实就是在刑事诉讼中，向司法机关出具假证明的行为，而能实施这种行为并产生妨害司法的社会危害性的人其实就只有证人。如果向非司法机关的其他人作假证明包庇根本就不会对司法产生妨害，也没有值得科处刑罚的必要性，如果不是在刑事诉讼中，也根本不存在作假证明包庇这么一种可能性。也就是说，从实际上看，窝藏、包庇罪中的包庇罪其实就是伪证罪中的证人作虚假证明，隐匿罪证的行为，包庇罪其实就是伪证罪中的一个部分。既然如此，本着相同行为相同处理，就有必要把包庇行为按照伪证罪来定罪处罚。

问题是，当前我国刑法规定了伪证罪并且还没有取消包庇罪的情况下，也就现实的面临着伪证罪与包庇罪在上述特定情况下适用难的问题。笔者认为，可以对伪证罪和包庇罪作如下区分，以达到与取消包庇罪相同的效果，即在刑事诉讼中，证人等作虚假陈述，意图隐匿罪证的，成立伪证罪；在刑事诉讼之外作假证明包庇犯罪人，成立包庇罪。[8]而事实上，在刑事诉讼之外作假证明包庇犯罪人，同时要侵犯犯罪侦查、刑事审判、刑罚执行等刑事司法作用和秩序的法益从而科处窝藏、包庇罪，这种情况本身就是矛盾的，实质上也是根本就不存在的。如此一来，包庇罪也就形同虚设，既不违反罪刑法定的原则又能达到与取消包庇罪相同的效果。

参考文献：

[1]赵志华，鲜铁可.伪证罪相关问题研究[J].国家检察官学院学报.2009.17（4）；

[2]徐立，方桂荣.伪证罪疑难问题研究[J].甘肃社会科学.2010（1）；

[3]（日）团藤重光.刑法纲要各论[M].东京：创文社.1990；

[4]林山田.《刑法特论》（下）[M].台北：三民书局.1985：1088；

[5]（日）前田雅英.《刑法各论讲义》[M].东京：东京大学出版社.1995：526；

[6]陈兴良主编.《罪名指南》（下册）[M].中国政法大学出版社.2000年版.98页；

[7]吴占英.伪证罪若干疑难问题探讨[J].法学杂志.2006.17（3）；

[8]张明楷.《刑法学》（第三版）[M].法律出版社.2007年版.791页.

作者简介：肖林，（1989——）男，汉，江西赣州，深圳大学法学院硕士研究生在读，刑法学。